การสถาปนาและการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ
ผู้เรียบเรียง ศุภณัฐ บุญสด
ผู้ทรงคุณวุฒิประจำบทความ ศ.ดร.บรรเจิด สิงคะเนติ
1. ข้อพิจารณาเบื้องต้น
การศึกษาเกี่ยวกับการสถาปนารัฐธรรมนูญ เริ่มต้นโดยการพิจารณาในส่วนแรกของการสถาปนารัฐธรรมนูญว่า ใครคือผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญและกระบวนการขั้นตอนต่าง ๆ ที่ใช้ในการดำเนินการสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้นมามีรูปแบบและวิธีการเช่นไรบ้างเป็นลำดับสุดท้าย
2. การสถาปนารัฐธรรมนูญ
2.1 ใครคือผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ
อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญถือว่าเป็นบ่อเกิดของกฎหมายที่สำคัญที่สุดของระบบกฎหมายอย่างรัฐธรรมนูญ ด้วยเหตุนี้ คำถามที่ว่าใครคือผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ หรือใครคือบุคคล คณะบุคคลที่จะสามารถใช้อำนาจที่ไร้ข้อจำกัดทางกฎหมายสร้างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้นมาได้จึงเป็นปัญหาสำคัญอย่างยิ่งในวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญ โดยคำตอบทางวิชาการต่อคำถามดังกล่าวมีด้วยกันสองแนว ดังนี้
แนวทางแรก การพิจารณาว่าใครคือผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญไม่อาจพิจารณาลงไปได้แน่ชัด เนื่องจากบุคคลใดหรือคณะบุคคลใดจะเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้ย่อมขึ้นอยู่กับสถานการณ์และข้อเท็จจริงเฉพาะเรื่องที่เกิดขึ้นในแต่ละเหตุการณ์เปลี่ยนแปลงทางการเมืองไป โดยเหตุผลทางวิชาการที่เป็นฐานในเรื่องนี้เกิดจากการพิจารณาว่าธรรมชาติของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นอำนาจในทางข้อเท็จจริงที่กำเนิดขึ้นจากสภาวะไร้กฎหมายจึงไม่อยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ใด[1] ดังนั้น การวินิจฉัยว่าใครคือผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญและจะดำเนินการสถาปนารัฐธรรมนูญขึ้นด้วยวิธีการใดจึงไม่อาจอาศัยเกณฑ์ที่แน่ชัดอย่างบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายมาวินิจฉัยได้
และแนวทางที่สอง การพิจารณาว่าใครคือผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญสามารถให้คำตอบได้โดยพิจารณาจากทฤษฎีทางการเมืองที่ถูกสร้างขึ้นมาสนับสนุนขั้นตอนการสถาปนารัฐธรรมนูญในแต่ละช่วงยุคสมัยเป็นสำคัญ หากเป็นยุคกลางก็จะถือว่าพระเจ้า (God) เป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญตามความเชื่อทางคริสต์ศาสนา แต่พอเกิดการปฏิวัติฝรั่งเศส ค.ศ. 1789 ขึ้นมาก็ได้มีการพัฒนาแนวคิดเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของชาติ (Nation) ซึ่งชาติในที่นี่หมายถึงประชาชน (people) ขึ้นมาแทน ส่งผลให้พระมหากษัตริย์ที่เป็นตัวแทนของพระเจ้าในการปกครองมนุษย์บนโลกมิได้เป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญอีกต่อไป อย่างไรก็ตามพอยุคสมัยเปลี่ยนเข้าสู่ช่วงยุคสมัยของการฟื้นฟูสถาบันกษัตริย์ ระหว่าง ค.ศ. 1830 – 1850 ก็ได้มีการยอมรับให้พระมหากษัตริย์กลับมาเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญอีกครั้ง นอกจากนี้ในบางกรณีคนส่วนน้อยของสังคมอย่างกลุ่มอภิสิทธิชนหรือคณาธิปไตยก็สามารถเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้เช่นกัน ตัวอย่างเช่น ในยุคกลางมีแนวคิดเชื่อในเรื่องแนวคิดศักดินาที่ถือว่ามีตระกูลหนึ่งทรงอำนาจเหนือกว่าตระกูลอื่น ๆ ที่เหลือ หรือในช่วงการปฏิวัติรัสเซียในปี ค.ศ. 1917 ก็มีการยอมรับให้สภาโซเวียตที่เป็นตัวแทนของชนชั้นกรรมชีพตามทฤษฎีคอมมิวนิสต์มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ เป็นต้น[2]
อย่างไรก็ตามเนื่องจากหลักรัฐธรรมนูญนิยม (Constitutionalism) ตามนิยามของ Dieter Grimm ถือว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่มีลำดับศักดิ์สูงสุดและถือกำเนิดขึ้นมาจากอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชน[3] จึงทำให้การอธิบายว่าใครคือผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญในรัฐสมัยใหม่มุ่งเน้นไปที่การอธิบายเกี่ยวกับอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนเป็นสำคัญ สำหรับการอธิบายมักจะเริ่มต้นที่คำถามว่า “ใครคือประชาชน” โดยถึงขนาดที่มีนักวิชาการท่านหนึ่งกล่าวถึงความสำคัญของคำถามนี้ไว้ว่าประชาชนจะสามารถเริ่มตัดสินใจทางการเมืองได้ก็ต่อเมื่อมีใครสักคนระบุว่ากลุ่มบุคคลใดบ้างที่ถือว่าเป็นประชาชน[4]
สำหรับวิธีการให้คำตอบต่อคำถามนี้มักจะมาพร้อมกับการอธิบายว่าประชาชนจะมีส่วนร่วมในการใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้อย่างไรไปในตัวด้วย ทั้งนี้ เนื่องจากประชาชนเป็นหน่วยทางการเมืองที่มีจุดอ่อนสำคัญตรงที่มิได้มีการจัดตั้งขึ้นมาอย่างเป็นทางการและเป็นรูปธรรมเฉกเช่นเดียวกันกับองค์ของรัฐทั่วไป ดังนั้น การปรากฏตัวของกลุ่มบุคคลที่จะมีสถานะเป็นประชาชนได้จึงต้องดำเนินการออกมาในรูปแบบของกลุ่มบุคคลที่ตัดสินใจร่วมกันอย่างเป็นเอกภาพผ่านการที่ประชาชนเข้ามามีส่วนร่วมในการเลือกตั้งผู้แทนในสภาร่างรัฐธรรมนูญที่ทำหน้าที่จัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ หรือการที่ประชาชนใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญโดยตรงผ่านการลงประชามติเสนอให้มีจัดทำและรับรองรัฐธรรมนูญฉบับใหม่[5] ตัวอย่างเช่น ในกรณีของสถาปนารัฐธรรมนูญของ “ประชาชน” ผ่านตัวแทนในประเทศฝรั่งเศสระหว่างปี 1935 กับปี 1945 มีความแตกต่างกันอย่างมาก เพราะการเลือกตั้งก่อนสงครามโลกครั้งที่ 2 ผู้หญิงชาวฝรั่งเศสยังไม่มีสิทธิเลือกตั้ง จึงทำให้ผู้หญิงในช่วงเวลาดังกล่าวไม่ถูกนับรวมเป็นประชาชน แต่เมื่อผ่านพ้นสงครามโลกครั้งที่สองมาแล้ว ประธานาธิบดีในขณะนั้น คือ ชาร์ล เดอ โกล (Charles de Gaulle) ได้ตัดสินใจขยายสิทธิเลือกตั้งให้กับผู้หญิงชาวฝรั่งเศสจึงทำให้ผู้หญิงถูกนับรวมเป็นประชาชนในที่สุด หรือในกรณีของประชาชนจำนวนร้อยละ 95 ของสหรัฐอเมริกาที่ให้ความเห็นชอบรัฐธรรมนูญ แต่ปรากฏว่าช่วงเวลาดังกล่าวผู้หญิงหรือทาสที่เป็นคนผิวดำยังไม่มีสิทธิเลือกตั้ง ส่งผลให้บุคคลทั้งสองประเภทก็ยังมิได้ถูกนับร่วมให้เป็นประชาชนจำนวนร้อยละ 95 ที่ให้ความเห็นชอบรัฐธรรมนูญดังกล่าวแต่อย่างใด
2.2 ขั้นตอนการรื้อถอนรัฐธรรมนูญฉบับเก่า (de-constituent)[6]
ในเบื้องต้น ก่อนที่จะริเริ่มขั้นตอนการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้นมาจะต้องมีการดำเนินขั้นตอนการตัดสินใจรื้อถอนรัฐธรรมนูญฉบับเก่าเสียก่อน โดยภายหลังจากการดำเนินขั้นตอนนี้เสร็จสิ้นแล้ว ผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ บุคคล หรือคณะบุคคลที่ยึดอำนาจสำเร็จไม่ว่าในสถานการณ์รัฐประหารหรือปฏิวัติก็ตามจะมีสถานะเป็นรัฐบาลเฉพาะกาลที่มีอำนาจในทางข้อเท็จจริง (a government de fait) ทำหน้าที่ปกครองรัฐ ส่วนการปกครองรัฐในช่วงนี้จะดำเนินการในรูปแบบการใช้กฎหมายพิเศษหรือคำสั่งพิเศษที่ออกโดยรัฐบาลเฉพาะกาลเป็นสำคัญ ทำให้การกำหนดขั้นตอนการร่างและรับรองรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้นอยู่กับการตัดสินใจและอุดมการทางการเมืองของรัฐบาลเฉพาะกาลแต่เพียงองค์กรเดียว
สำหรับกระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญโดยทั่วไปจะสามารถแบ่งออกเป็น 2 รูปแบบ ได้แก่ รูปแบบแรกการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ในสภาวะปลอดรัฐธรรมนูญกับรูปแบบที่สอง การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่เกิดขึ้นจากการปฏิวัติวัติทางรัฐธรรมนูญ โดยมีรายละเอียดดังต่อไปนี้
(1) การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ในสภาวะปลอดรัฐธรรมนูญ (ex nihilo)
(1.1) การปฏิวัติทางการเมือง (The Revolutionary Version)
การปฏิวัติทางการเมืองที่สำคัญซึ่งเกิดขึ้นในยุคสมัยใหม่ มักจะเริ่มต้นขึ้นโดยการไม่เคารพต่อผลการใช้บังคับของรัฐธรรมนูญฉบับเก่า ผ่านการตั้งคำถามถึงความชอบธรรมของรัฐธรรมนูญและปฏิเสธรัฐธรรมนูญที่ไม่ชอบธรรมดังกล่าว จากนั้นก็จะตามมาด้วยการจัดตั้งองค์กรพิเศษขึ้นมาจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่โดยอ้างอิงความชอบธรรมทางการเมืองกับทฤษฎีทางการเมืองใดทฤษฎีหนึ่ง ตัวอย่างเช่น ทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติของจอห์น ล็อค (John Locke) ที่มีการระบุถึงสิทธิในการปฏิวัติ (right of revolution) ของประชาชนซึ่งสามารถใช้สิทธิดังกล่าวยกเลิกสัญญาประชาคม (Social Contract) กับผู้ปกครองที่ปกครองโดยกดขี่ได้ โดยทฤษฎีทางการเมืองนี้ถูกบรรดานักปฏิวัติของสหรัฐอเมริกาอ้างขึ้นเป็นฐานอำนาจของรัฐบาลเฉพาะกาลในการดำเนินการประกาศเอกราชจากประเทศอังกฤษและจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้นมา หรือในบางกรณีอย่างการปฏิวัติฝรั่งเศสและการประกาศเอกราชของเบลเยี่ยม องค์กรที่จัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่อย่างสภานิติบัญญัติแห่งชาติหรือสภาคองเกรสแห่งชาติต่างก็อ้างว่าเป็นตัวเองมีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเพราะเป็นตัวแทนของประชาชนในชาติ
สำหรับรูปแบบการใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนในสถานการณ์ปฏิวัติทางการเมืองจึงสามารถดำเนินการได้ 2 ลักษณะ คือ
ลักษณะแรก คือ การจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่โดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ (Constituent Assembly) สำหรับลักษณะนี้ปรากฏขึ้นในเหตุการณ์การปฏิวัติก่อนศตวรรษที่ 20 อย่างการปฏิวัติฝรั่งเศส ค.ศ. 1789 ที่สภาฐานันดรที่สามอาศัยทฤษฎีทางการเมืองของซีแยส (Emmanuel Joseph Sieyès) ประกาศว่าตนเองเป็นตัวแทนของประชาชนและทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ จึงมีความชอบธรรมที่จะดำรงสถานะเป็นสภาร่างรัฐธรรมนูญเพื่อเข้าดำเนินการลงมติยกเลิกระบอบการเมืองเก่าและจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้นมา โดยที่มิจำเป็นจะต้องนำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ไปรับโดยวิธีการลงประชามติของประชาชนแต่อย่างใด กรณีนี้เป็นเช่นเดียวกันกับการจัดทำรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรเบลเยี่ยม ค.ศ. 1830
ลักษณะที่สอง คือ การจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่แบบผสมผสานโดยเปิดโอกาสให้ประชาชนเข้ามามีส่วนร่วมในสถานการณ์พิเศษ (the Emergence of the Referendum) สำหรับลักษณะนี้ปรากฏขึ้นในเหตุการณ์ขึ้นในเหตุการณ์การปฏิวัติในช่วงศตวรรษที่ 20 ที่มิได้มีการจำกัดให้มีแต่เฉพาะสภาร่างรัฐธรรมนูญซึ่งอ้างตนว่าเป็นผู้แทนของประชาชนเท่านั้นที่มีสิทธิใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนเหมือนลักษณะแรก หลายกรณีอย่างเช่น การถือกำเนิดขึ้นมาของรัฐธรรมนูญไวมาร์ ค.ศ. 1919 เมื่อจักรวรรดิเยอรมนีพ่ายแพ้สงครามโลกครั้งที่หนึ่งได้ส่งผลให้เกิดการปฏิวัติทางการเมืองตามมา ผู้นำของพรรคสังคมนิยมประชาธิปไตยเยอรมนีได้ตัดสินใจรื้อถอนรัฐธรรมนูญฉบับเก่าอย่างรัฐธรรมนูญจักรวรรดิเยอรมนี ค.ศ. 1870 ยกเลิกสถาบันพระมหากษัตริย์ เปลี่ยนรูปของรัฐมาเป็นสาธารณรัฐ และจัดตั้งรัฐบาลเฉพาะกาลที่อ้างอิงว่าเป็นตัวแทนของประชาชนขึ้นมาปกครองรัฐแทนในช่วงเวลาดังกล่าว โดยรัฐบาลเฉพาะกาลดังกล่าวนี้ได้กำหนดขั้นตอนในการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่เปิดให้ประชาชนเข้ามามีส่วนร่วม ผ่านการตั้งสภานิติบัญญัติแห่งชาติที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชนขึ้นมาทำหน้าที่ร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่
หรือในกรณีการเปลี่ยนผ่านจากสาธารณรัฐที่สามเข้าสู่สาธารณรัฐที่สี่ของประเทศฝรั่งเศส เกิดจากกรณีที่ประเทศฝรั่งเศสปลดแอกตนเองจากรัฐบาลวิชี่ที่เป็นรัฐบาลหุ่นเชิดของนาซีเยอรมนี ฝรั่งเศสต้องเผชิญกับปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับการดำรงอยู่ของสาธารณรัฐที่สาม จึงทำให้รัฐบาลเฉพาะกาลในเวลาดังกล่าวที่นำโดยชาร์ล เดอ โกล ต้องประกาศให้สาธารณรัฐที่สามสูญเปล่าและไม่เคยดำรงอยู่ในทางกฎหมายทั้งหมดเพื่อสร้างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้นมา โดยชาร์ล เดอ โกล เลือกดำเนินการดังกล่าวให้สอดคล้องต่อหลักการประชาธิปไตยด้วยวิธีการให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการตัดสินใจโดยตรงผ่านการออกประชามติในวันที่ 21 ตุลาคม ค.ศ. 1945 ซึ่งการลงประชามติครั้งประชาชนต้องตัดสินใจในสามประเด็น คือ ประเด็นแรก ลงมติว่าจะประกาศให้สาธารณรัฐที่สามไม่เคยดำรงอยู่ในทางกฎหมายหรือไม่ ประเด็นที่สอง ลงมติเลือกว่าผู้แทนที่จะเข้าไปดำรงตำแหน่งสภาร่างรัฐธรรมนูญจะมาจากเลือกตั้งของประชาชนหรือไม่ และประเด็นสุดท้าย คือ รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่ถูกจัดทำขึ้นมาจะต้องนำมาให้ประชาชนลงประชามติรับรองหรือไม่ ซึ่งคะแนนเสียงส่วนใหญ่ของประชาชนฝรั่งเศสในขณะนั้นเห็นชอบต่อประเด็นทั้งสาม
สำหรับสาเหตุที่การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้นมาผ่านเหตุการณ์ปฏิวัติทางการเมืองจะต้องมีการอ้างกับอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนผ่านเทคนิคทางกฎหมายหลายลักษณะเช่นนี้ เพราะการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้นมาในกระบวนการนี้มักจะต้องเผชิญหน้ากับคำถามเรื่องความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำต่าง ๆ ในสถานการณ์ที่ทำให้เกิดการปลอดรัฐธรรมนูญ เนื่องจากการใช้อำนาจต่าง ๆ ในสถานการณ์นี้มักจะมีลักษณะเป็นอำนาจในทางข้อเท็จจริงและขั้นตอนที่อยู่นอกกรอบของบทบัญญัติแห่งกฎหมายของระบอบเก่า ดังนั้น จึงจำเป็นจะต้องสร้างทฤษฎีทางการเมืองและกระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญที่เปิดให้ประชาชนเลือกตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญหรือลงประชามติรับรองรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้นมาก็เพื่อสนับสนุนให้การกระทำต่าง ๆ ในขั้นตอนนี้มีความชอบธรรมขึ้นมานั้นเอง
(1.2) การสร้างรัฐชาติขึ้นมาใหม่โดยรัฐธรรมนูญ (Nation-State-Building Constitutions)
การสร้างรัฐชาติขึ้นมาใหม่โดยรัฐธรรมนูญโดยส่วนมากเกิดขึ้นในสถานการณ์ที่ประเทศอาณานิคมประกาศเอกราชจากประเทศเจ้าอาณานิคมหรือในสถานการณ์ภายหลังประเทศแพ้สงคราม โดยเราสามารถแบ่งการดำเนินการจัดทำรัฐธรรมนูญสถานการณ์เช่นนี้ออกมาได้สองลักษณะคือ การสร้างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่โดยรัฐชาติดังกล่าวเองกับการสร้างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่โดยต่างประเทศ ซึ่งมีรายละเอียดดังนี้
ลักษณะแรก การสร้างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่โดยรัฐชาติดังกล่าวเอง ในขณะที่การปฏิวัติทางการเมืองสร้างสภาวะปลดรัฐธรรมนูญขึ้นมาโดยมุ่งไปที่การปฏิเสธสถาบันทางการเมืองและรัฐธรรมนูญของระบอบเก่า แต่ว่าการสร้างรัฐชาติขึ้นมาใหม่ในลักษณะนี้จะจัดทำรัฐธรรมนูญโดยมีความแตกต่างไปจากการปฏิวัติทางการเมืองตรงที่จะมุ่งเน้นไปที่การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เพื่อจะบอกกล่าวว่าตนเองเป็นรัฐชาติใหม่แยกออกจากประเทศเจ้าอาณานิคมเดิมแล้วเป็นสำคัญเสียมากกว่า ตัวอย่างเช่น ในสหรัฐอเมริกา รัฐธรรมนูญฉบับใหม่จะทำหน้าที่ในการประกาศความเป็นรัฐชาติใหม่แยกต่างหากจากประเทศอังกฤษ เพราะนับแต่นี้ไปสหรัฐอเมริกาจะมีสถาบันทางการเมืองเป็นของตนเองแล้ว
นอกจากนี้ความแตกต่างอีกประการของการจัดทำรัฐธรรมนูญในลักษณะนี้กับการปฏิวัติทางการเมือง คือ มิได้อ้างอิงกับอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชน แต่มุ่งให้ความสำคัญกับอำนาจอธิปไตยของชาติหรืออัตลักษณ์ของชาติที่มีความแตกต่างจากประเทศเจ้าอาณานิคม ทำให้การจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ลักษณะนี้ส่วนมากจะเกิดขึ้นมาในกรณีที่มีการประกาศเอกราชของประเทศอาณานิคมต่าง ๆ เป็นหลัก
ลักษณะที่สอง การสร้างรัฐธรรมนูญใหม่โดยต่างประเทศ ลักษณะการจัดทำรัฐธรรมนูญเช่นนี้จะเกิดขึ้นในกรณีที่รัฐซึ่งพ่ายสงครามและถูกยึดครองโดยประเทศผู้ชนะสงคราม ทำให้กระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้นมาในสภาวะการณ์เช่นนี้ตกอยู่ภายใต้การบงการของประเทศผู้ชนะสงคราม จนอาจกล่าวได้ว่าเป็นการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ในขณะที่รัฐดังกล่าวไม่มีอำนาจอธิปไตย
ตัวอย่างเช่น การร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ของญี่ปุ่นหลังแพ้สงครามโลกครั้งที่สองก็ถูกควบคุมโดยนายพลแมคอาร์เธอร์ หรือแม้กระทั่งการร่างกฎหมายพื้นฐานของเยอรมนี ค.ศ. 1949 (Basic Law) ภายหลังที่เยอรมนีแพ้สงครามโลกครั้งที่สองก็ถูกร่างขึ้นภายใต้กรอบที่เรียกว่า “Frankfurt Document” ซึ่งถูกกำหนดขึ้นมาโดยประเทศที่ยึดครองดินแดนของเยอรมนี ณ ขณะนั้นเช่นกัน
(2) การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ผ่านการปฏิวัติทางรัฐธรรมนูญ (Constitutional revolution)
การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ผ่านการปฏิวัติทางรัฐธรรมนูญจะมีความแตกต่างกับการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ในสภาวะปลอดรัฐธรรมนูญโดยเฉพาะอย่างยิ่งการปฏิวัติทางการเมืองอย่างมีนัยสำคัญตรงที่เป็นการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้นมาโดยมิได้อาศัยอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญและกระบวนนอกกรอบรัฐธรรมนูญของระบอบเดิม แต่เป็นการเปลี่ยนผ่านระบอบการเมืองอย่างสันติและราบรื่นโดยอาศัยอำนาจที่ได้รับจากรัฐธรรมนูญหรืออำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตามที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับเก่าทั้งหมด เพียงแต่การใช้อำนาจดังกล่าวมีผลเป็นการทำลายอัตลักษณ์ทางรัฐธรรมนูญ (constitutional identity) เดิมลงและสร้างอัตลักษณ์ทางรัฐธรรมนูญใหม่ขึ้นมาแทน
ตัวอย่างเช่น กรณีของประเทศฮังการีในปี ค.ศ. 1989 ที่เปลี่ยนผ่านจากการระบอบคอมมิวนิสต์สู่ระบอบเสรีประชาธิปไตยและยุติการครองอำนาจของพรรคแรงงานสังคมนิยมฮังการีกว่าสี่สิบปีลงอย่างสันติด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ. 1949 ของระบอบคอมมิวนิสต์เพื่อสร้างหลักนิติรัฐ หลักการแบ่งแยกอำนาจรัฐสภาที่มาจาการเลือกตั้ง รับรองสิทธิเสรีภาพของบุคคลและพรรคการเมือง รวมถึงระบบตลาดแบบเสรีขึ้นมาแทนที่ระบบที่อำนาจทางการเมืองและเศรษฐกิจรวมศูนย์อยู่ที่พรรคแรงงานสังคมนิยมฮังการี ตามขั้นตอนปกติที่กำหนดไว้ในหมวดว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญของรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าว[7] หรือกรณีการเปลี่ยนผ่านจากระบอบประชาธิปไตยของสาธารณรัฐไวมาร์เข้าสู่ระบอบเผด็จการนาซีในเยอรมนีก็อาศัยกระบวนการเปลี่ยนผ่านระบอบการเมืองด้วยการตรารัฐบัญญัติมอบอำนาจ (Enabling Act) โดยรัฐสภาตามกรอบอำนาจที่ได้รับมาจากรัฐธรรมนูญไวมาร์ ค.ศ. 1919 เช่นเดียวกัน หรือในกรณีการเปลี่ยนผ่านจากรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2475 เข้าสู่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2489 ก็ดำเนินการผ่านกระบวนการในหมวดว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญฉบับเก่า แต่ในท้ายที่สุดก็นำมาสู่การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ทั้งฉบับขึ้นมาและสถาปนาระบอบประชาธิปไตยที่สมบูรณ์ได้สำเร็จ
2.3 ขั้นตอนยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ (re-constituent)
(1) การกำหนดกรอบการยกร่างรัฐธรรมนูญ
การยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ในทางทฤษฎีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแล้วถือว่าไม่มีข้อจำกัดใด ๆ ที่จะมากำหนดหรือควบคุมล่วงหน้าได้ว่าองค์กรที่ทำหน้าที่ยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่จะต้องร่างบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญให้ออกมาเป็นเช่นไร ด้วยเหตุนี้ องค์กรที่ทำหน้าที่ยกร่างรัฐธรรมนูญจึงสามารถจัดทำรัฐธรรมนูญได้อย่างอิสระและไร้เงื่อนไขข้อจำกัด แต่อย่างไรก็ตามทฤษฎีดังกล่าวก็ค่อนข้างที่จะสวนทางกับความเป็นจริงทางการเมืองในหลายกรณี เนื่องจากปฏิเสธมิได้เลยว่าการร่างรัฐธรรมนูญค่อนข้างมีเรื่องเทคนิคทางกฎหมายเข้ามาเกี่ยวข้องอย่างมาก ตัวอย่างเช่น การจะกำหนดให้รูปของรัฐเป็นรัฐรวมหรือรัฐเดี่ยว หรือการจะกำหนดให้มีการแบ่งแยกอำนาจอยู่ในระบบประธานาธิบดี หรือรัฐสภา เป็นต้น ทำให้หลายครั้งบทบาทความคิดชี้นำของบุคคลใดบุคคลหนึ่งก็อาจเข้ามาบทบาทในการกำหนดทิศทางการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ล่วงหน้าได้ ดูได้จากกรณีการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ของออสเตรียภายหลังสงครามโลกครั้งที่ 1 ก็อยู่ภายใต้กรอบความคิดชี้นำของฮันส์ เคลเซ่นที่ต้องการสร้างองค์กรทางรัฐธรรมนูญที่ทำหน้าที่รวมศูนย์อำนาจในการตรวจความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายอย่างศาลรัฐธรรมนูญขึ้นมา หรือการยกร่างรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐฝรั่งเศส ค.ศ. 1958 ก็อยู่ภายใต้กรอบความคิดชี้นำของชาร์ล เดอ โกลที่ต้องการสร้างระบบการทซึ่งสามารถยุติการมีหลายพรรคการเมืองในรัฐสภาเพื่อเอื้อให้สร้างรัฐบาลที่เข้มแข็งขึ้นมา[8]
(2) ขั้นตอนการยกร่างรัฐธรรมนูญ[9]
สำหรับขั้นตอนการยกร่างรัฐธรรมนูญ เราสามารถแยกขั้นตอนได้ออกเป็น 2 ประเภท โดยอาศัยการมีส่วนรวมของประชาชนในการยกร่างรัฐธรรมนูญมาเป็นเกณฑ์ในการวินิจฉัยได้ดังนี้
ขั้นตอนการยกร่างรัฐธรรมนูญแบบประชาธิปไตย คือ การที่องค์กรที่ทำหน้าที่ยกร่างรัฐธรรมนูญมีความเชื่อมโยงกับประชาชน ซึ่งอาจดำเนินการได้หลายวิธี เช่น วิธีแรก แยกองค์กรทำหน้าที่ยกร่างรัฐธรรมนูญและองค์กรทำหน้าที่นิติบัญญัติออกจากกัน โดยกำหนดให้มีสภาร่างรัฐธรรมนูญที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชนขึ้นมาทำหน้าที่ยกร่างรัฐธรรมนูญ หรือวิธีที่สอง กำหนดให้รัฐสภาที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชนทำหน้าที่ยกร่างรัฐธรรมนูญด้วย
และขั้นตอนการยกร่างรัฐธรรมนูญแบบไม่เป็นประชาธิปไตย คือ การที่ผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญจัดตั้งองค์กรที่ทำหน้าที่ร่างรัฐธรรมนูญขึ้นมาเองโดยไม่มีการเชื่อมโยงกับประชาชนแต่อย่างใด ซึ่งหลายครั้งองค์กรที่ทำหน้าที่ดังกล่าวก็มักจะประกอบด้วยบุคคลไม่กี่คนที่เป็นผู้เชี่ยวชาญในด้านต่าง ๆ ซึ่งมีความจำเป็นต่อการร่างรัฐธรรมนูญ
อย่างไรก็ตามมีข้อสังเกตทางวิชาการที่สำคัญประการหนึ่งคือ หลายครั้งเนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญก็ไม่มีความสัมพันธ์อันใดกับประเภทขั้นตอนการยกร่างรัฐธรรมนูญ เนื่องจากมีหลายกรณีที่แม้ว่าจะดำเนินการยกร่างรัฐธรรมนูญแบบไม่เป็นประชาธิปไตยก็อาจจะผลิตรัฐธรรมนูญที่มีคุณภาพและมีความเป็นประชาธิปไตยได้ ตัวอย่างเช่น การจัดทำรัฐธรรมนูญของเยอรมนีและญี่ปุ่นภายหลังแพ้สงครามโลกครั้งที่สองซึ่งดำเนินการโดยผู้เชี่ยวชาญเป็นหลักและไม่มีประชาชนเข้ามาเกี่ยวข้องกับขั้นตอนยกร่างรัฐธรรมนูญใดเลย แต่อย่างไรก็ตามต้องกล่าวว่า การจัดทำรัฐธรรมนูญทั้งสองฉบับมีบริบทเฉพาะตรงเป็นตัวเองตรงที่เป็นการจัดทำรัฐธรรมนูญโดยประเทศผู้ชนะสงครามที่มีวัตถุประสงค์หลัก คือ ต้องการสร้างรัฐชาติทั้งสองขึ้นมาใหม่และมีความต้องการยกเลิกระบอบเผด็จการที่ชักนำทั้งสองประเทศเข้าสู่สงครามโลกครั้งที่สอง
2.4 ขั้นตอนการให้สัตยาบันรัฐธรรมนูญฉบับใหม่[10]
ขั้นตอนนี้ถือว่าเป็นขั้นตอนสุดท้ายสำหรับการสถาปนารัฐธรรมนูญและเป็นขั้นตอนที่ทำให้รัฐธรรมนูญมีความสมบูรณ์และใช้บังคับได้ โดยเราสามารถดำเนินการให้สัตยาบันรัฐธรรมนูญได้หลายรูปแบบ ได้แก่ รูปแบบที่กำหนดให้การดำเนินขั้นตอนอยู่ในอำนาจของสภาร่างรัฐธรรมนูญหรือรัฐสภาอย่างเบ็ดเสร็จ รูปแบบที่กำหนดให้พระมหากษัตริย์ลงพระปรมาภิไธยประกาศใช้รัฐธรรมนูญ และรูปแบบที่กำหนดให้ประชาชนลงประชามติให้ความเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญ สำหรับรูปแบบหลังสุดนี้ถือว่าเป็นการให้สัตยาบันรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่สอดคล้องต่อทฤษฎีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนมากที่สุด
อ้างอิง
[1] ฐากูร ศิริยุทธ์วัฒนา, กฎหมายรัฐธรรมนูญ : หลักพื้นฐานแห่งกฎหมายรัฐธรรมนูญและระบอบประชาธิปไตย, (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน, 2564), 117-118.
[2] Carl Schmitt, Constitutional Theory, (United State: Duke University Press, 2008), 126-130.
[3] Dieter Grimm, Constitutionalism : past, present, and future, (Oxford: Oxford university press, 2016), 363.
[4] Ivor Jennings, The Approach to Self Government, (Cambridge: Cambridge university press, 1956), 55.
[5] Carl Schmitt, Constitutional Theory, 130-134.
[6] Claude Klein and Andras Sajo, “Constitution-making: process and substance,” in Michel Rosenfeld and Andras Sajo, The Oxford Handbook of Comparative constitutional Law, (Oxford : Oxford University Press, 2012), 419-441.
[7] Gary Jeffrey Jacobsohn and Yaniv Roznai, Constitutional Revolution, (USA: Yale University Press, 2020), 75-78.
[8] Claude Klein and Andras Sajo, “Constitution-making: process and substance,” in Michel Rosenfeld and Andras Sajo, The Oxford Handbook of Comparative constitutional Law, (Oxford : Oxford University Press, 2012), 419-441.
[9] ปิยบุตร แสงกนกกุล, กฎหมายรัฐธรรมนูญ : การก่อตั้งรัฐธรรมนูญและการแก้ไขรัฐธรรมนูญ, (กรุงเทพมหานคร : โครงการตำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2560), 63-65.
[10] Claude Klein and Andras Sajo, “Constitution-making: process and substance,” in Michel Rosenfeld and Andras Sajo, The Oxford Handbook of Comparative constitutional Law, (Oxford : Oxford University Press, 2012), 419-441.
