ดูต้นฉบับสำหรับ ศาลรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540

'''ผู้เรียบเรียง''' ศาสตราจารย์ ดร.บวรศักดิ์  อุวรรณโณ
----
'''วารสารสถาบันพระปกเกล้า ปี 2546 เล่มที่ 1'''
----

==ความนำ==
	
ในประเทศที่มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร เป็นกฎหมายสูงสุดที่กำหนดโครงสร้างและรูปแบบในการปกครองประเทศ ระบบการควบคุมกฎหมาย มิให้ขัดรัฐธรรมนูญ ได้ถือกำเนินขึ้นควบคู่ไปกับหลักที่ว่าด้วยความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ (supremacy of law)  ในฐานะที่รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดในการก่อตั้งองค์กรทางการเมือง (pouvoir constituent) ซึ่งก่อตั้งระบบกฎหมายขึ้นทั้งระบบ และก่อตั้งองค์กรทั้งหลายในการใช้อำนาจทางการเมืองรัฐธรรมนูญจึงเหนือกฎหมาย และอำนาจขององค์กรทั้งหลายที่รัฐธรรมนูญจัดตั้งขึ้นไม่ว่าจะเป็นประมุขของรัฐ องค์กรนิติบัญญัติ องค์กรบริหาร และองค์กรตุลาการ องค์กรเหล่านี้จึงเป็นองค์กรที่ได้รับมอบอำนาจ (pouvoir constituent) มาจากรัฐธรรมนูญ หรือจากอำนาจสูงสุดในการก่อตั้งองค์กรทางการเมืองทั้งสิ้น ด้วยเหตุนี้ เมื่อรัฐธรรมนูญมีสถานะเป็นกฎหมายหรือกฎเกณฑ์สูงสุดในการก่อตั้งองค์กรทางการเมือง องค์กรที่รัฐธรรมนูญจัดตั้งขึ้น จึงมีเพียงอำนาจตามที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้และต้องอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญ  การตรากฎหมายขององค์กรนิติบัญญัติซึ่งเป็นองค์กรที่รัฐธรรมนูญจัดตั้งขึ้น  จึงต้องอยู่ภายใต้บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ และจะตรากฎหมายให้ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญไม่ได้
	
เมื่อรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร มีสถานะเป็นกฎหมายสูง (suprematie de la Constitution ecrite) และมีศักดิ์เหนือกฎหมายอื่น ที่กฎหมายใดจะขัดหรือแย้งมิได้  จึงมีความจำเป็นที่จะต้องรักษาความเป็นกฎหมายสูงสุด  ด้วยการกำหนดให้มีระบบควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ  นอกเหนือไปจากการบัญญัติรับรองความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญไว้ในรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร<ref>หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ  ได้ถูกรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญเป็นครั้งแรก  โดยรัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกา  หมวด 6 มาตรา 2  ซึ่งบัญญัติว่า “รัฐธรรมนูญนี้.. เป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ  และผู้พิพากษาในทุกมลรัฐจะถูกผูกพันกับรัฐธรรมนูญ  และกฎหมายดังว่านั้น ไม่ว่าจะมีบทใดๆ ในรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายแห่งมลรัฐกำหนดให้เป็นอย่างอื่นก็ตาม”
<p>รัฐธรรมนูญสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน มาตรา 20 วรรคสาม ได้บัญญัติไว้ว่า “อำนาจนิติบัญญัติถูกผูกพันโดยระบอบรัฐธรรมนูญ อำนาจบริหารและอำนาจตุลาการ ถูกผูกพันโดยพระราชบัญญัติและกฎหมาย</p>

<p>รัฐธรรมนูญฝรั่งเศส บัญญัติไว้ในมาตรา 62 ว่า “บัญญัติใดที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้ประกาศว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญจะประกาศให้และนำบทบัญญัตินั้นมาใช้บังคับมิได้”  ในกรณีเช่นนี้  แม้รัฐธรรมนูญจะมิได้บัญญัติรับรองความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญไว้โดยชัดแจ้ง  แต่บทบัญญัติดังกล่าวก็ได้แสดงให้เห็นอยู่ในตัวตีความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ</p>

</ref>   หรือการกำหนดให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญต้องเป็นไปโดยวิธีการพิเศษที่ยากกว่าการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายธรรมดาซึ่งมีลำดับชั้นต่ำกว่ารัฐธรรมนูญ ด้วยเหตุนี้ ระบบควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ จึงถูกพัฒนาขึ้นโดยนักนิติศาสตร์ ไปพร้อมๆ กับหลักที่ว่าด้วยความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ คำถามที่เกิดขึ้นก็คือว่า แล้วองค์กรใดจะเป็นผู้มีอำนาจในการพิทักษ์รักษาความเป็นกฎหมายสูงสูดของรัฐธรรมนูญ ในกรณีเช่นนี้รัฐธรรมนูญ อาจจะกำหนดได้โดยชัดแจ้งถึงองค์กรที่มีอำนาจควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ เช่น รัฐธรรมนูญออสเตรีย   สหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมันและอิตาลีที่กำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรที่มีอำนาจในการควบคุมกฎมหายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญหรือคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ   ในรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส  และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2489–2534  เป็นต้น   แต่ในกรณีที่รัฐธรรมนูญ  มิได้บัญญัติถึงองค์กรที่มีอำนาจควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญไว้เหมือนดังเช่น กรณีของรัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกา  ก็ย่อมนำมาซึ่งข้อโต้แย้งระหว่างองค์กรที่รัฐธรรมนูญจัดตั้งขึ้นว่าองค์กรใดจะเป็นผู้มีอำนาจตีความรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม ในท้ายที่สุดแล้ว ในปี ค.ศ. 1803 ศาลสูงสุดสหรัฐฯ  (Supreme Court) โดยท่านผู้พิพากษา John Marshall ได้ยืนยันอำนาจของศาลทั้งหลายภายในสหรัฐฯ ในการตรวจความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติไว้  ในคดีประวัติศาสตร์แห่งกฎหมายรัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกา  Marbury V. Madison.  [5 U.S. (cranch)  137 (1803)]    ซึ่งนับแต่นั้นเป็นต้นมา  การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญในประเทศสหรัฐอเมริกา  ก็เป็นอำนาจของศาลยุติธรรม  และมีอิทธิพลต่อระบบควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญของประเทศต่างๆ  ในเวลาต่อมา

==ส่วนที่ 1  ระบบการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ==
	
หลักความเป็นกฎหมายสูงสูดของรัฐธรรมนูญ  ได้นำมาสู่แนวคิดในการสร้างระบบควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ  เพื่อเป็นหลักประกันความเป็นกฎหมายสูงสุด  และให้ความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญที่มีสถานะเหนือกฎหมายใดๆนั้นเกิดผลได้จริง ทั้งนี้โดยการกำหนดให้มีองค์กรที่มีหน้าที่ควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติไว้ในองค์กรที่แตกต่างกันไป  แล้วแต่ระบบการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญในประเทศนั้นๆ<ref>ระบบการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ  แบ่งออกเป็น   2  ระบบ  ดังนี้
<p>(1)   ระบบกระจายอำนาจ (decentralized system) เป็นระบบที่มี การกระจายอำนาจในการวินิจฉัยว่า  บทบัญญัติที่ศาลใช้บังคับกับคดีที่ศาลพิจารณาอยู่ขัดหรือแย้งรัฐธรรมนูญหรือไม่  ไปยังศาลยุติธรรมทุกศาล  ไม่ว่าจะเป็นศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ หรือศาลฎีกา การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญในระบบกระจายอำนาจนี้  เป็นระบบที่มีประเทศสหรัฐอเมริกาเป็นต้นแบบและยังคงใช้บังคับอยู่ในประเทศญี่ปุ่น  นอร์เวย์  และสวีเดน</p>
<p>(2)   ระบบรวมอำนาจ (centralized system) การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญในระบบรวมอำนาจนี้เป็นการรวมอำนาจในการวินิจฉัยว่ากฎหมายใดขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญไว้ที่องค์กรๆ  เดียวเป็นการเฉพาะ  เช่น  ศาลรัฐธรรมนูญ  และคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ  ในปัจจุบันระบบนี้ได้มีการนำไปใช้มากในประเทศภาคพื้นยุโรป</p>
</ref> ยกตัวอย่างเช่น  ในประเทศสหรัฐอเมริกาได้กำหนดให้ศาลยุติธรรมทุกศาล  มีอำนาจในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ  ซึ่งตรงกันข้ามกับให้ระบบที่ใช้อยู่ในประเทศออสเตรีย  และประเทศฝรั่งเศส  ที่กำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญ  และคณะตุลาการรัฐธรรมนูญตามลำดับ  เป็นองค์กรพิเศษองค์กรเดียวที่มีอำนาจในการควบคุมกฎหมาย  มิให้ขัดรัฐธรรมนูญ เช่นนี้ เป็นต้น

'''1.	องค์กรที่ทำหน้าที่ควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ'''

การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญในประเทศต่างๆ นั้น หากพิจารณาจากองค์กรที่ทำหน้าที่ควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญจะสามารถแยกออกได้เป็น 3 องค์กร  ดังนี้

'''1.1	การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยรัฐสภา'''

การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยรัฐสภา  เป็นระบบที่ได้รับการยอมรับในประเทศฝรั่งเศส  ในสมัยสาธารณรัฐที่ 1 – 3 (ค.ศ. 1789–1946) ซึ่งเป็นช่วงเวลาที่แนวคิดอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน ของปรัชญาเมธีคนสำคัญรุสโซ (Jean Jacques Rousseau) ได้มีอิทธิพล อย่างมากในระบอบรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศส  ด้วยเหตุนี้แนวคิดของรุสโซ  จึงส่งผลต่อระบบควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญในประเทศฝรั่งเศสด้วยเช่นกัน  กล่าวคือ  ตามแนวคิดของรุสโซ แม้รัฐธรรมนูญมีสถานะสูงสุด  ที่กฎหมายใดจะขัดหรือแย้งมิได้ แต่การวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยรัฐสภา (loi)  ซึ่งเป็นการแสดงออกของเจตนารมณ์ร่วมกันของปวงชน  โดยองค์กรอื่นใดจึงมิอาจจะกระทำมิได้  นักนิติศาสตร์ได้อธิบายว่า  “รัฐสภา”  จะเป็นผู้ทำหน้าที่วินิจฉัยเองว่ากฎหมายที่ตราขึ้นโดยรัฐสภาขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่  และเมื่อรัฐสภาได้ตรากฎหมายขึ้นใช้บังคับแล้ว  ก็ย่อมเป็นการแสดงอยู่ในตัวว่ากฎหมายนั้นไม่ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ แนวคิดที่ว่า กฎหมาย (loi)  เป็นการแสดงออกซึ่งอำนาจอธิปไตยของปวงชน ซึ่งทำให้ไม่อาจมีองค์กรใดที่จะมีอำนาจในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญนี้  จึงปฏิเสธข้อเสนอของ  ซีเอเยส์ (Sieyes)  ที่จัดตั้งองค์กรทางการเมืองขึ้น  ทำหน้าที่ในการรักษาความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ  หรือที่เรียกว่า “คณะลูกขุนผู้พิทักษ์”  (jury constitutionnaire) โดยสิ้นเชิง  แม้ต่อมาแนวคิดของซีเอเยส์  จะได้รับการยอมรับในสมัยพระเจ้านโปเลียนที่ 1 ด้วยการจัดตั้ง  “สภาสูงพิทักษ์รัฐธรรมนูญ” (Senat Conservateur de la Constitution)  ขึ้นก็ตามแต่องค์กรดังกล่าวก็ไม่สามารถดำเนินการได้อย่างมีประสิทธิภาพ  และถูกล้มเลิกไปในที่สุด

อย่างไรก็ตาม ข้ออ้างที่ว่า กฎหมายเป็นการแสดงออกซึ่งเจตนารมณ์ของปวงชนได้ถูกวิจารณ์โดย เกอเร  เดอ  มัลแบร์ (Carre de Malberg)  นักกฎหมายมหาชนชาวฝรั่งเศสว่า การกล่าวว่าการใช้อำนาจของรัฐสภา  กับการใช้อำนาจของประชาชนเป็นสิ่งเดียวกันนั้นไม่ถูกต้อง  เพราะอำนาจอธิปไตยในทัศนะของรุสโซนั้น  ต้องใช้โดยประชาชน  แต่รัฐสภาเป็นเพียงผู้แทนที่ประชาชนเลือกขึ้นมา  กฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้น  จึงไม่ใช่กฎหมายที่ประชาชนตราขึ้น  ดังนั้น การที่จะให้รัฐสภาวินิจฉัย  โดยการลงมติในญัตติที่สมาชิกรัฐสภา  เสนอว่าร่างกฎหมายใดขัดรัฐธรรมนูญเสียเอง  ก็เท่ากับยอมรับว่า รัฐสภามีอำนาจสูงสุดและจะตรากฎหมายใดให้ขัดรัฐธรรมนูญ (ในสายตาของผู้อื่น) ก็ได้ ด้วยเหตุนี้ ในสาธารณรัฐที่ 4 จึงมีข้อเสนอให้จัดตั้ง “คณะกรรมการรัฐธรรมนูญ”  (Comite constitutionnel) ขึ้นโดยให้ประธานาธิบดีและประธานคณะรัฐมนตรี (President du Conseil  หรือตำแหน่งนายกรัฐมนตรีในปัจจุบัน)   สามารถขอให้คณะกรรมการรัฐธรรมนูญ  พิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างรัฐบัญญัติได้ในกรณีที่มีความขัดแย้งเกิดขึ้นระหว่างวุฒิสภาและสภาผู้แทนราษฎร<ref>  รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสแห่งสาธารณรัฐที่ 4  ค.ศ. 1946 ได้บัญญัติว่า
<p>“มาตรา 91 คณะกรรมการรัฐธรรมนูญ  มีประธานาธิบดีแห่งสาธารณรัฐเป็นประธาน
คณะกรรมการรัฐธรรมนูญประกอบด้วย ประธานสภาผู้แทนราษฎร ประธานคณะรัฐมนตรี (หรือตำแหน่งนายกรัฐมนตรีในปัจจุบัน)  และกรรมการอีก  7 คน  ซึ่งสภาผู้แทนราษฎรเลือกตั้ง จากบุคคลที่มิได้เป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรตามสัดส่วนของกลุ่มสมาชิกในสภาเมื่อเปิดสมัยประชุมประจำปี  และกรรมการอีก 3 คน ซึ่งได้รับเลือกตั้งจากวุฒิสภา  ภายใต้เงื่อนไขเดียวกัน</p>
<p>คณะกรรมการรัฐธรรมนูญ มีอำนาจพิจารณาว่า ร่างรัฐบัญญัติที่สภาผู้แทนราษฎรลงมติเห็นชอบนั้น จะทำให้ต้องมีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรือไม่
มาตรา 92  ในช่วงระยะเวลาตั้งแต่รัฐสภาให้ความเห็นชอบกับร่างรัฐบัญญัติใด  ก่อนการประกาศใช้ร่างรัฐบัญญัติ ประธานคณะกรรมการ  อาจร้องขอให้คณะกรรมการรัฐธรรมนูญพิจารณาว่าร่างรัฐบัญญัติที่สภาผู้แทนราษฎรลงมติเห็นชอบนั้น  จะทำให้ต้องมีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรือไม่  และคณะกรรมการรัฐธรรมนูญ  จะต้องวินิจฉัยให้เสร็จภายใน  5  วัน  แต่ถ้าเป็นเรื่องรีบด่วน คณะกรรมการรัฐธรรมนูญ  จะต้องวินิจฉัยให้แล้วเสร็จในเวลา  2  วัน  ทั้งนี้อำนาจในการวินิจฉัยของคณะกรรมการรัฐธรรมนูญจะจำกัดอยู่เฉพาะการวินิจฉัยว่าต้องมีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรือไม่ในหมวด 1 –10 เท่านั้น</p>
</ref>   ซึ่งหากคณะกรรมการรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า  จะต้องมีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ  คณะกรรมการรัฐธรรมนูญก็จะส่งกฎหมายที่สภาผู้แทนราษฎรลงมติให้ความเห็นชอบแล้ว  กลับไปให้สภาผู้แทนราษฎรพิจารณาอีกครั้ง และถ้ารัฐสภาลงมติว่าเป็นกฎหมายแล้วก็ให้ดำเนินการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ  ให้สอดคล้องกับรัฐบัญญัติที่รัฐสภาได้ตราขึ้นใหม่  แต่หากคณะกรรมการรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่ากฎหมายนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญ  กฎหมายดังกล่าวก็จะถูกประกาศใช้ทันที  ด้วยเหตุนี้ แนวคิดพื้นฐานในการจัดตั้งคณะกรรมการรัฐธรรมนูญของประเทศฝรั่งเศส  ในสาธารณะรัฐที่ 4  จึงเป็นไปเพื่อให้คณะกรรมการรัฐธรรมนูญ  เป็นองค์กรที่ทำหน้าที่ตรวจดูความสอดคล้องระหว่างกฎหมายกับรัฐธรรมนูญและเป็นเครื่องมือในการระงับความขัดแย้งระหว่างสภาผู้แทนราษฎร  และวุฒิสภา มากกว่าที่จะเป็นองค์กรที่มีอำนาจควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ  ต่อมาภายหลังการประกาศใช้ธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐที่ 5  ในปี ค.ศ. 1958  จึงได้มีการจัดตั้ง “คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ”  (Conseil Constitutionnel) ขึ้นทำหน้าที่แทนคณะกรรมการรัฐธรรมนูญ และมีลักษณะเป็นองค์กรพิเศษที่มีอำนาจในการควบคุมร่างกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยเฉพาะ  ซึ่งในส่วนนี้จะได้กล่าวถึงต่อไปในหัวข้อ 1.3

'''1.2	การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยศาลยุติธรรม'''

การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยศาลยุติธรรม ได้ถือกำเนิดขึ้นอย่างชัดเจนเป็นครั้งแรก  ในการตัดสินคดี  Marbury V. Madison. ของศาลสูงสุดแห่งสหรัฐอเมริกา ในปี ค.ศ. 1803<ref>คดี Marbury V. Madison  มีข้อเท็จจริงโดยย่อดังนี้ : ภายหลังการพ่ายแพ้ในการเลือกตั้งของพรรค Federalists ในปี  ค.ศ. 1801 ในวันสุดท้ายของการดำรงตำแหน่ง ประธานาธิบดี  John   Adams ได้ลงนามแต่งตั้งผู้ที่จงรักภักดีต่อพรรคFederalists ให้ดำรงตำแหน่งตุลาการ (Justice of the Peace) ซึ่งบุคคลหนึ่งที่ได้รับแต่งตั้งจากประธานาธิบดี Adams ก็คือ William Marbury แต่เนื่องจากหนังสือแต่งตั้งบางฉบับยังไม่สามารถส่งมอบให้กับผู้ได้รับแต่งตั้งได้ทันในวันนั้น  ซึ่งก็มีหนังสือแต่งตั้ง  William Marbury  ให้ดำรงตำแหน่งตุลาการประจำกรุงวอชิงตัน ดี.ซี. รวมอยู่ด้วย  และเมื่อประธานาธิบดี Thomas Jefferson จากพรรค Republican เข้ารับตำแหน่ง ประธานาธิบดี Jefferson ซึ่งไม่พอใจต่อการแต่งตั้งตุลาการในวันสุดท้ายของประธานาธิบดี  Adams จึงสั่งให้ยับยั้งหนังสือแต่งตั้งนั้นไว้  ต่อมา  William Marbury จึงได้ยื่นฟ้องต่อศาลสูงสุดของสหรัฐฯ ให้ออกหมายบังคับให้ James Madison ซึ่งดำรงตำแหน่งรัฐมนตรีที่รับผิดชอบเรื่องดังกล่าวอยู่ในขณะนั้น  ส่งมอบหนังสือแต่งตั้งให้กับตน โดยอ้าง Judicial  Act   1789 มาตรา 3  ที่ให้อำนาจศาลสูงสุดในการออกหมายบังคับให้ฝ่ายบริหารปฏิบัติการใดๆ  ได้ในคดีนี้ประธานศาลสูงสุด  John Marshll ได้วินิจฉัยว่า Marbury มีสิทธิที่จะได้รับแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งดังกล่าวได้  และเขาก็มีสิทธิ์ต่อไปที่จะได้รับคำสั่งแต่งตั้ง  ซึ่งศาลสามารถออกหมายบังคับได้  แต่เมื่อศาลได้พิจารณาบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกา Article III section 2. (2)  ซึ่งให้ศาลสูงสุด มีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีตั้งแต่ต้น (original jurisdiction ) เฉพาะคดีที่รัฐหรือเจ้าหน้าที่ทางการฑูตเป็นคู่ความแล้ว  ศาลสูงสุดจึงไม่มีอำนาจในการที่จะรับฟ้องคดี  และออกหมายตามคำของ Marbury ได้  ดังนั้น  Judicial  Act  1789 ในส่วนที่ให้ ศาลมีอำนาจในการพิจารณาพิพากษาคดีดังกล่าว จึงขัดต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ และเป็นโมฆะ</ref>  ซึ่งศาลสูงสุดได้วางหลักว่า  ศาลทั้งหลายมีอำนาจในการพิจารณาวินิจฉัยว่า  กฎหมายที่ตราขึ้น  โดยสภาคองเกรส  ซึ่งมีข้อมีความขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญเป็นโมฆะได้<ref>สาเหตุของการที่ศาลสูงสุดของสหรัฐอเมริกา  ต้องวางหลักไว้ในคดี  Martury V. Madison ให้ศาลทั้งหลายในสหรัฐอเมริกา  เป็นองค์กรที่มีอำนาจในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ  ก็เนื่องมาจากการที่รัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกา ได้บัญญัติรับรองความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญไว้ในหมวด 6 มาตรา 2 แต่มิได้บัญญัติให้มีองค์กรที่มีอำนาจในการควบคุมมิให้กฎหมายขัดรัฐธรรมนูญ   เพื่อทำหน้าที่รักษาความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญไว้   ศาลจึงต้องอ้างความเป็นผู้ใช้อำนาจตุลาการ  เพื่อให้มีอำนาจในการพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยสภาคองเกรส</ref>    โดยประธานศาลสูงสุด  John Mashall ได้ให้เหตุผลว่าเมื่อศาลเป็นผู้ใช้อำนาจตุลาการ  ศาลจึงมีอำนาจหน้าที่ในการใช้บังคับกฎหมายแก่กรณีต่างๆที่เกิดขึ้น ซึ่งก็เป็นความจำเป็นอยู่เอง ที่ศาลจะต้องตรวจสอบ ตีความและวินิจฉัยว่าอะไรคือกฎหมายที่จะนำมาใช้บังคับได้  ดังนั้น  ถ้ามีกฎหมายขัดรัฐธรรมนูญ  และรัฐธรรมนูญนี้มีศักดิ์ที่สูงกว่ากฎหมายใดๆ ที่ตราขึ้นโดยฝ่ายนิติบัญญัติ ศาลก็มีหน้าที่ที่จะต้องวินิจฉัยชี้ขาด  โดยยึดหลักว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายที่สำคัญที่สุด  และกฎหมายที่ขัดรัฐธรรมนูญเป็นโมฆะ  เพราะมิฉะนั้นแล้ว  การปฏิเสธหลักการดังกล่าวย่อมจะเป็นการทำลายรากฐานของรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร<ref>Robert B. Mckay. An American Constitutional Law Reader.  (1958).</ref>   เป็นที่น่าสังเกตว่าการที่ศาลฎีกาได้ตัดสินไว้เช่นนี้  ทั้งๆที่รัฐธรรมนูญไม่ได้บัญญัติไว้ชัดแจ้ง  ก็เท่ากับว่าศาลฎีกาได้ยืนยัน  และตีความบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญอันเป็นกฎเกณฑ์แห่งกฎหมายรัฐธรรมนูญว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสุงสุดของประเทศ  ซึ่งกฎหมายทั่วไปที่ตราขึ้นโดยฝ่ายนิติบัญญัติ  จะขัดหรือแย้งรัฐธรรมนูญไม่ได้  และศาลย่อมเป็นองค์กรที่มีอำนาจหน้าที่ในการวินิจฉัยว่ากฎหมายใดขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ<ref>อย่างไรก็ตาม ระบบการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยศาลยุติธรรม ที่มีประเทศสหรัฐอเมริกาเป็นต้นแบบนี้ได้มีข้อโต้แย้งจำนวนมากว่าขัดต่อหลักแบ่งแยกอำนาจ เพราะระบบดังกล่าว ได้เปิดโอกาสให้ศาลยุติธรรมซึ่งเป็นฝ่ายตุลาการสามารถตรวจสอบควบคุมการใช้อำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติได้ และทางปฏิบัติที่ผ่านมา ก็ปรากฏว่าศาลมักจะใช้อำนาจเกินขอบเขต โดยในระหว่าง ค.ศ.1880-1936 ศาลยุติธรรมสหรัฐอเมริกา ได้วินิจฉัยว่ากฎหมายที่ออกโดยรัฐสภาขัดรัฐธรรมนูญและเป็นโมฆะเป็นจำนวนมาก จนถึงขนาดมีคำกล่าวในขณะนั้นว่า สหรัฐอเมริกาถูกปกครองโดยรัฐบาลของผู้พิพากษา ด้วยเหตุนี้จึงก่อให้เกิดแนวคิดในการจัดตั้งองค์กรพิเศษที่มีความเป็นอิสระและเป็นกลาง ในการพิจารณาคดีดังกล่าวโดยเฉพาะ ดังเห็นได้จากการจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญ หรือคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ในประเทศภาคพื้นยุโรป ซึ่งจะได้กล่าวถึงในหัวข้อต่อไป</ref>  

สำหรับกระบวนการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยศาลยุติธรรม ในประเทศสหรัฐอเมริกานั้น   ด้วยเหตุที่ระบบควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญในสหรัฐอเมริกา   เป็นระบบกระจายอำนาจ  การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้น  จึงอยู่ในอำนาจหน้าที่ของศาลยุติธรรมทุกศาล  ไม่ว่าจะเป็นศาลชั้นต้น  ศาลอุทธรณ์ หรือศาลฎีกา  โดยมีกระบวนการพิจารณาอันเป็นสาระสำคัญ  ดังนี้<ref>วิจิตรา   วิเชียรชม.  “การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ.” ใน รวมบทความทางวิชาการ  เนื่องในโอกาสครบรอบ  30  ปี  ศาสตราจารย์  ไพโรจน์  ชัยนาม. (กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์ประกายพรสึก, 2535), หน้า  176 – 182.</ref>  

ก.	ผู้มีสิทธิในการเริ่มคดี ได้แก่ คู่ความหรือผู้มีส่วนได้เสีย

ข.	การพิจารณาวินิจฉัยของศาล  เมื่อมีการนำคดีขึ้นสู่การพิจารณาของศาล  และคู่ความในคดีนั้น หรือผู้มีส่วนได้เสีย ยกเป็นประเด็นแห่งคดีว่ากฎหมายที่ใช้บังคับในคดีนั้น ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่  หรือโดยศาลเห็นเอง  ศาลยุติธรรมจะต้องวินิจฉัยปัญหาที่ว่า  กฎหมายที่ใช้บังคับกับคดีนั้น ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่เสียก่อน  และพิจารณาคดีต่อไปตามคำวินิจฉัยนั้น  ทั้งนี้ หากศาลเห็นว่า  กฎหมายที่ใช้บังคับกับคดีขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ  ศาลก็จะปฏิเสธที่จะใช้บังคับกฎหมายนั้น กับคดีที่นำขึ้นสู่การพิจารณาของศาล  หากคำวินิจฉัยไม่เป็นที่พอใจแก่คู่ความในคดีนั้น ก็สามารถอุทธรณ์คำวินิจฉัยนั้นต่อไป และให้ถือเป็นที่สุดโดยคำวินิจฉัยของศาลยุติธรรมสูงสุด

ค.	ผลของการวินิจฉัย  คำวินิจฉัยว่ากฎหมายที่ใช้บังคับกับคดีใด ขัดหรือแย้งรัฐธรรมนูญ ย่อมเป็นอันเสียเปล่า และมีผลย้อนหลังไปตั้งแต่ต้น(retrospective)<ref>ในสหรัฐอเมริกา หลักในเรื่องผลย้อนหลังของกฎหมาย (retrospective) ซึ่งให้ถือว่ากฎหมายเป็นโมฆะมาแต่แรก  ต่อมาได้ก่อให้เกิดปัญหาขึ้นในกรณีที่ศาลได้กลับคำพิพากษาเสียใหม่  เช่น ในคดีเดิมศาลได้พิพากษาให้กฎหมายที่ใช้บังคับแก่คดี เป็นโมฆะเพราะขัดรัฐธรรมนูญ  จำเลยในคดีจึงไม่มีความผิด  แต่ต่อมาศาลได้กลับคำวินิจฉัยว่ากฎหมายดังกล่าวใม่ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญเช่นนี้  ย่อมก่อให้เกิดปัญหาว่าศาลจะย้อมกลับไปลงโทษผู้กระทำผิดตามกฎหมายฉบับดังกล่าวนับแต่คดีแรกจนถึงคดีหลังได้หรือไม่  ด้วยเหตุนี้ ในเวลาต่อมาศาลสหรัฐฯ จึงได้เปลี่ยนแปลงหลักในเรื่องการย้อนหลังของกฎหมาย โดยวางหลักว่า ศาลจะเป็นผู้วินิจฉัยถึงผลของการย้อนหลังของกฎหมายเอง  โดยคำนึงถึงผลดีผลเสียในเสียแต่ละคดี  โปรดดูรายละเอียดในมหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช,  เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายมหาชน  หน่วยที่ 8–15. (กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์สุโขทัยธรรมาธิราช, 2534), หน้า 575 – 576.</ref>  โดยจะมีผลบังคับระหว่างคู่ความในคดี (inter partes) เท่านั้น<ref>ระบบการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญในระบบกระจายอำนาจ ได้ยึดถือหลักที่ว่าศาลมิได้เป็นองค์กรที่อยู่เหนือกว่ารัฐบาล  แต่ศาลมีอำนาจวินิจฉัยกว่ากฎหมายใดขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่  ก็เพราะศาลต้องใช้บังคับกฎหมาย ศาลจึงต้องตีความกฎหมาย  เมื่อกฎหมายใดขัดรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นกฎหมายสูงสุด   กฎหมายนั้นก็ใช้บังคับมิได้ศาลจึงนำกฎหมายดังกล่าวมาใช้บังคับมิได้ และเนื่องจากศาลเป็นเพียงผู้ใช้ และแสดงความเป็นอยู่ของกฎหมาย (declaration) เท่านั้น คำพิพากษาของศาลจึงมีผลแต่ในคดีระหว่างคู่ความเท่านั้น  Cappelletti. Judicial Review in the Contemporary World (1976), p.51.  อ้างในเรื่องเดียวกัน (หน้า 672).</ref>  

นับตั้งแต่ศาลสูงสุดแห่งสหรัฐฯ ได้วางหลักไว้ในการตัดสินคดี Marbury V. Madison ในปี  ค.ศ.1803 เป็นต้นมา  หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรก็ได้รับการรับรองและคุ้มครองอย่างชัดเจน และเป็นรูปธรรมเป็นครั้งแรก โดยมีศาลยุติธรรมเป็นองค์กรที่มีอำนาจในการควบคุมกำหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ และมีอิทธิพลอย่างยิ่งต่อระบบควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญของประเทศต่างๆ ในเวลาต่อมา

'''1.3  การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยองค์กรพิเศษ'''

แนวคิดในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยองค์กรพิเศษองค์กรเดียว ได้ถือกำเนิดขึ้นครั้งแรก โดย Hans Kelsen นักปรัชญากฎหมาย ชาวออสเตรีย ซึ่งเสนอให้มีการจัดตั้งองค์กรพิเศษที่มีอำนาจหน้าที่ในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญขึ้นโดยเฉพาะ  Kelsen ได้อธิบายว่า  การวินิจฉัยว่ากฎใดใช้บังคับมิได้เพราะขัดรัฐธรรมนูญ  เป็นการใช้อำนาจนิติบัญญัติ  เมื่อโดยปกติแล้ว กฎหมายที่ประกาศใช้บังคับ ย่อมต้องได้รับการเคารพและปฏิบัติตาม  การระงับผลของกฎหมายโดยการวินิจฉัยว่ากฎหมายใช้บังคับมิได้  จึงเป็นการใช้อำนาจนิติบัญญัติในทางลบ (negative act of legislation)<ref>Hans Kelsen. “Judicial Review of Legislation.” 4 Journal of Politics, (1942), p.184 – 186.  อ้างใน ชัยวัฒน์  วงศ์วัฒนศานต์. “การแบ่งแยกอำนาจกับการตีความรัฐธรรมนูญ.” วารสารกฎหมายปกครอง 1 (สิงหาคม 2536), หน้า 400.</ref>   ดังนั้น ศาลพิเศษที่จัดตั้งขึ้นจึงต้องมีรากฐานที่มาจากองค์กรนิติบัญญัติ  โดยให้องค์กรนิติบัญญัติมีส่วนในการแต่งตั้ง  และเป็นการสมควรที่จะจัดตั้งศาลพิเศษที่มีอำนาจเพิกถอนกฎหมายของรัฐสภา เพื่อให้คำวินิจฉัยนั้นเกิดผลบังคับเป็นการทั่วไป<ref>เรื่องเดียวกัน. หน้าเดียวกัน. จะเห็นได้ว่า  แนวคิดในการจัดตั้งองค์กรพิเศษขึ้น  ทำหน้าที่ในการควบคุมกฎหมายให้ขัดรัฐธรรมนูญของ Kelsen นั้น ต้องการที่จะรวมอำนาจในการวินิจฉัยไว้ที่องค์กรๆ เดียว โดยไม่กระจายอำนาจไปยังหลายองค์กรเหมือน ดังเช่นระบบการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญในสหรัฐอเมริกา ที่คำวินิจฉัยจะมีผลผูกพันเป็นรายคดีไปเท่านั้น โดยไม่มีผลเป็นการทั่วไป ซึ่งในบางครั้งได้ก่อให้เกิดปัญหาในคำวินิจฉัยที่ขาดความเป็นเอกภาพในแต่ละศาล</ref>   ด้วยเหตุนี้  รัฐธรรมนูญของประเทศออสเตรีย  ค.ศ. 1920 จึงจัดตั้ง  “ศาลรัฐธรรมนูญ”  เพื่อทำหน้าที่พิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยรัฐสภา <ref>  ศาลรัฐธรรมนูญของออสเตรีย ได้กลายเป็นแม่แบบของระบบควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ ในระบบรวมอำนาจในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญไว้ที่องค์กรๆ เดียวของประเทศต่างๆ ในเวลาต่อมา</ref>  ซึ่งต่อมาเมื่อมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1955  ศาลรัฐธรรมนูญก็ได้รับการบัญญัติรับรองไว้อีกครั้ง ดังจะได้กล่าวถึงในหัวข้อต่อไปนี้ <ref>กมลชัย รัตนสกาววงศ์. ศาลรัฐธรรมนูญและวิธีการพิจารณารัฐธรรมนูญ. รายงานการวิจัยเสนอต่อคณะกรรมการพัฒนาประชาธิปไตย. (กรุงเทพฯ : สำนักงานกองทุนสนับสนุนงานวิจัย), หน้า 23 – 24.</ref>
 
<u>ศาลรัฐธรรมนูญออสเตรีย</u>  รัฐธรรมนูญออสเตรีย  ค.ศ. 1955  ได้กำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญมีองค์ประกอบและอำนาจหน้าที่ต่อไปนี้

(1)  ศาลรัฐธรรมนูญออสเตรีย  ประกอบด้วย  ประธานศาลรัฐธรรมนูญ  รองประธานรัฐธรรมนูญ  ผู้พิพากษาศาลรัฐธรรมนูญ 12  คนและผู้พิพากษาสำรองอีก 6  คน ผู้พิพากษาศาลรัฐธรรมนูญจะมาจากการแต่งตั้งโดยประธานาธิบดี  ซึ่งรัฐบาลแห่งสหพันธ์จะเป็นผู้เสนอผู้ทรงคุณวุฒิที่เป็นผู้พิพากษา เจ้าหน้าที่ของรัฐ  หรืออาจารย์มหาวิทยาลัย เป็นประธานศาลรัฐธรรมนูญ รองประธานศาลรัฐธรรมนูญ ผู้พิพากษาศาลรัฐธรรมนูญ 6 คน  และผู้พิพากษาสำรอง 3 คน ส่วนผู้พิพากษาศาลรัฐธรรมนูญอีก 6 คนและผู้พิพากษาสำรองอีก 3 คน รัฐสภาจะเป็นผู้เสนอรายชื่อให้ประธานาธิบดีแต่งตั้ง  ผู้พิพากษาศาลรัฐธรรมนูญ จะต้องสำเร็จการศึกษาวิชานิติศาสตร์หรือรัฐศาสตร์  และมีประสบการณ์ในการทำงานมาแล้วไม่น้อยกว่า 10 ปี  และไม่อาจดำรงตำแหน่งเป็นสมาชิกรัฐสภา  รัฐมนตรี  ไม่ว่าจะในระดับสหพันธ์หรือมลรัฐ  และเจ้าหน้าที่พรรคการเมือง  ผู้พิพากษาศาลรัฐธรรมนูญมีวาระการดำรงตำแหน่ง 12 ปี  แต่ต้องมีอายุไม่เกิน 70 ปีบริบูรณ์และจะได้รับแต่งตั้งอีกไม่ได้
	
(2)  นอกจากศาลรัฐธรรมนูญออสเตรียจะมีอำนาจในการพิจารณาปัญหาว่ากฎหมายใดขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ ในกรณีที่ศาลยุติธรรมสูงสุด  หรือศาลปกครองสูงสุดร้องขอมาแล้ว  ศาลรัฐธรรมนูญยังมีอำนาจหน้าที่อื่นๆ  เช่น  อำนาจตรวจสอบการเลือกตั้งประธานาธิบดีสหพันธ์และสมาชิกรัฐสภา, พิจารณากฤษฎีกา (Ordinance) ที่ออกโดยฝ่ายบริหารของสหพันธ์หรือมลรัฐว่าถูกต้องตามกฎหมายหรือไม่ พิจารณาถอดถอนเจ้าหน้าที่ระดับสูงของสหพันธ์และมลรัฐที่กระทำผิดต่อตำแหน่งหน้าที่อย่างร้ายแรง เป็นต้น
	
<u>คณะตุลาการรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศส</u> ภายหลังการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐที่ 5 ค.ศ. 1958 ได้มีการจัดตั้ง“คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ”  (Conseil Constitutionnel) ขึ้นโดยกำหนดให้
	
(1)  คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ  ซึ่งอยู่ในรูปของคณะกรรมการ  ประกอบด้วยตุลาการรัฐธรรมนูญโดยตำแหน่ง และตุลาการรัฐธรรมนูญที่มาจากการแต่งตั้ง 9 คน ตุลาการรัฐธรรมนูญโดยตำแหน่ง ได้แก่ อดีตประธานาธิบดีทุกคนซึ่งจะได้รับสิทธิดำรงตำแหน่งตลอดชีวิต  ตุลาการรัฐธรรมนูญที่มาจากการแต่งตั้ง ได้แก่  ผู้ที่ประธานาธิบดีแต่งตั้ง 3 คน   ประธานสภาผู้แทนราษฎรแต่งตั้ง 3  คน  และประธานวุฒิสภาแต่งตั้ง 3 คน  ตุลาการรัฐธรรมนูญมีวาระการดำรงตำแหน่ง 9 ปี  และจะได้รับแต่งตั้งใหม่อีกไม่ได้  ตุลาการรัฐธรรมนูญจะดำรงตำแหน่งรัฐมนตรี  สมาชิกรัฐสภา  หรือดำรงอื่นใดที่ได้กำหนดห้ามไว้ในกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ  เช่น กรรมการในคณะกรรมการเศรษฐกิจและสังคม ข้าราชการหรือลูกจ้างของรัฐ หรือผู้บริหารพรรคการเมือง ในขณะเดียวกันไม่ได้
	
(2)   เป็นที่น่าสังเกตว่า ระบบควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ  โดยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐที่ 5  ค.ศ. 1958 นั้น มีลักษณะที่แตกต่างไปจากการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญในประเทศอื่นๆ  กล่าวคือ  คณะตุลาการรัฐธรรมนูญจะมีเพียงอำนาจในการควบคุมกฎหมายก่อนการประกาศใช้เท่านั้น  โดยในกรณีที่ร่างกฎหมายนั้นเป็นร่างกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ หรือร่างข้อบังคับการประชุมรัฐสภา รัฐธรรมนูญได้กำหนดให้มีการส่งร่างกฎหมายดังกล่าวไปยังคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ  เพื่อพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญก่อนการประกาศใช้  แต่ในกรณีที่ร่างกฎหมายนั้นเป็นร่างรัฐบัญญัติก็ไม่จำต้องส่งร่างรัฐบัญญัตินั้นไปให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญพิจารณา แต่หากประธานาธิบดี นายกรัฐมนตรี ประธานสภาผู้แทนราษฎร ประธานวุฒิสภา สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร 60 คน  หรือสมาชิกวุฒิสภา 60  คน ร้องขอให้มีการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างรัฐบัญญัติก่อนการประกาศใช้  คณะตุลาการรัฐธรรมนูญก็มีอำนาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างรัฐบัญญัติดังกล่าว  นอกจากนี้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญยังมีอำนาจหน้าที่อื่นๆ  ตามรัฐธรรมนูญเช่น  อำนาจหน้าที่ในการดูแลความถูกต้องในการเลือกตั้งประธานาธิบดี  ตรวจสอบข้อร้องเรียนและประกาศผลการเลือกตั้ง  พิจารณาชี้ขาดความถูกต้องในการเลือกตั้งในกรณีที่มีการคัดค้านการเลือกตั้งสมาชิกรัฐสภา  ตลอดจนดูแลความถูกต้องของวิธีการออกเสียงประชาชาติ  และการออกเสียงประชามติ  เป็นต้น
	
(3)   สำหรับผลคำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ  เมื่อมีคำวินิจฉัยว่าร่างกฎหมายใดขัดรัฐธรรมนูญ จะถือว่าร่างกฎหมายนั้นตกไปไม่สามารถประกาศใช้บังคับได้  คำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญถือเป็นที่สุด ไม่สามารถอุทธรณ์หรือฎีกาได้ และผูกพันองค์กรที่ใช้อำนาจรัฐทุกองค์กร
	
<u>ศาลรัฐธรรมนูญสาธารณรัฐเยอรมัน</u>  ระบบควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญในประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน  แต่เดิมนั้นเป็นระบบที่กระจายอำนาจในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ  ไปยังศาลยุติธรรมทั้งหลายในสหพันธ์<ref>การที่ศาลยุติธรรมเป็นองค์กรที่มีอำนาจในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ ในช่วงเวลาดังกล่าว  อาจจะเนื่องมาจากการที่รัฐธรรมนูญในขณะนั้น คือรัฐธรรมนูญ ค.ศ.1918  มิได้บัญญัติถึงองค์กรที่มีอำนาจในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญแต่ได้กำหนดไว้เพียงว่า “การควบคุมตรวจสอบทางรัฐธรรมนูญจะกระทำในกรณียุติข้อพิพาทระหว่างสหพันธ์รัฐและมลรัฐเท่านั้น  การร้องทุกข์ว่าสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนกระทบกระเทือนจะร้องต่อศาลสูงสุดมิได้” ด้วยเหตุนี้ จึงทำให้เกิดแนวคิดในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยศาลยุติธรรม  Karl George Zierlrin. Constitutional Control by Courts, Report to the 14th  Conference on the Law on the World. (Peking China, 1990),  p.6.  อ้างใน  กมลชัย รัตนสกาววงศ์. ศาลรัฐธรรมนูญและวิธีพิจารณาคดีรัฐธรรมนูญ. หน้า 17.</ref>   ต่อมาเมื่อมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน ในปี ค.ศ. 1949  จึงได้มีการจัดตั้ง “ศาลรัฐธรรมนูญสหพันธ์รัฐ” (Das Bundesverfassungsgericht) ขึ้น โดยกำหนดให้
	
(1)   ศาลรัฐธรรมนูญฯ ประกอบด้วย 2 องค์คณะ แต่ละองค์คณะประกอบด้วยผู้พิพากษา   8 คน  ผู้พิพากษาศาลรัฐธรรมนูญฯ ในแต่ละองค์คณะ ครึ่งหนึ่งจะต้องได้รับเลือกจากสภาผู้แทนราษฎรแห่งสหพันธ์ (Busdestag) และอีกครึ่งหนึ่งจะต้องได้รับเลือกจากสภาที่ปรึกษาแห่งสหพันธ์ (Bundesrat) ในจำนวนนี้สภาผู้แทนราษฎรแห่งสหพันธ์ และสภาที่ปรึกษาแห่งสหพันธ์ จะต้องเลือกจากผู้พิพากษาที่คัดเลือกและแต่งตั้งมาจากผู้พิพากษาศาลสูงสุดต่างๆ องค์คณะละ 3 คน ผู้พิพากษาศาลรัฐธรรมนูญฯ จะต้องสำเร็จการศึกษาวิชาชีพทางกฎหมาย และไม่เป็นสมาชิกของรัฐสภาหรือคณะรัฐมนตรี  หรือองค์กรอื่นที่มีอำนาจหน้าที่คล้ายกันในมลรัฐ  มีวาระการดำรงตำแหน่ง 12 ปี และจะได้รับแต่งตั้งใหม่อีกไม่ได้<ref>เรื่องเดียวกัน. หน้า 18 –19.</ref> 

(2)	ศาลรัฐธรรมนูญฯ มีอำนาจหน้าที่หลักในการตรวจสอบและควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ  และมีอำนาจหน้าที่สำคัญอื่นๆ เช่น อำนาจหน้าที่ในการพิจารณาตัดสินข้อขัดแย้งระหว่างองค์กรของรัฐ  ข้อขัดแย้งระหว่างมลรัฐกับสหพันธ์  พิจารณาวินิจฉัยคำร้องทุกข์ว่ามีการละเมิดสิทธิขั้นพื้นฐาน  พิจารณาวินิจฉัยว่าพรรคการเมืองหรือสมาชิกพรรคการเมืองใด  มีวัตถุประสงค์  หรือการกระทำที่ขัดขวางการปกครองในระบอบประชาธิปไตย  หรือเป็นภัยต่อการดำรงอยู่ของสหพันธ์หรือไม่  และการพิจารณาวินิจฉัยให้ประธานาธิบดีพ้นจากตำแหน่ง  ในกรณีที่มีการกล่าวหาว่า  ประธานาธิบดีกระทำการอันละเมิดรัฐธรรมนูญ

(3)	ในส่วนวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญฯ  รัฐธรรมนูญสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน ค.ศ. 1949  ได้กำหนดให้วิธีพิจารณาความของศาลรัฐธรรมนูญฯ  เป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ ซึ่งก็หมายถึง กฎหมายว่าด้วยศาลรัฐธรรมนูญสหพันธรัฐ ค.ศ. 1951 และเนื่องจากการดำเนินกระบวนการพิจารณาในศาลรัฐธรรมนูญฯ เป็นการพิจารณาในรูปแบบของศาล กฎหมายว่าด้วยศาล รัฐธรรมนูญฯ จึงได้กำหนดวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญฯ ไว้ตามหลักทั่วไปของการพิจารณาเป็นไปโดยเปิดเผย  หลักการคัดค้านผู้พิพากษา และการรับรองสิทธิของผู้มีส่วนเกี่ยวข้องกับกระบวนพิจารณาที่จะขอตรวจดูเอกสาร เป็นต้น  นอกจากนี้กระบวนการพิจารณาวินิจฉัยคดีของศาลรัฐธรรมนูญยังสามารถสรุปในสาระสำคัญ ได้ดังนี้<ref>เรื่องเดียวกัน.  หน้า 45-54.</ref> 

ก.	ผู้มีสิทธิในการเริ่มคดี  โดยปกติแล้วกฎหมายว่าด้วยศาลรัฐธรรมนูญฯ จะกำหนดผู้มีสิทธิในการเริ่มคดีเป็นการเฉพาะไว้ในแต่ละคำร้อง  แต่ในกรณีที่คำร้องนั้นเป็นคำร้องทุกข์ว่ามีการละเมิดสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชน  ซึ่งเป็นคดีที่มีการนำขึ้นสู่ศาลมากที่สุดนั้น  บุคคลผู้ได้รับความเสียหาย  ย่อมมีสิทธิที่จะนำคดีขึ้นสู่ศาลภายใต้เงื่อนไขที่ว่าได้มีการใช้สิทธิในการดำเนินคดีต่อองค์กรอื่นๆ  ที่กำหนดไว้ให้ถึงที่สุดเสียก่อน จึงจะนำคดีขึ้นสู่ศาลรัฐธรรมนูญฯ ได้

ข.	กระบวนการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญฯ  จะเริ่มขึ้นเมื่อมีการยื่นคำร้องเป็นหนังสือต่อศาลรัฐธรรมนูญฯ  โดยคำร้องจะต้องแสดงเหตุผลและอ้างพยานหลักฐานที่จำเป็นแห่งคดี  และเมื่อศาลรัฐธรรมนูญฯ  พิจารณาเป็นแห่งคดี  และเมื่อศาลรัฐธรรมนูญฯ พิจารณาแล้วเห็นว่าอยู่ในเขตอำนาจ  ศาลรัฐธรรมนูญฯ  ก็จะเริ่มพิจารณาคดี  ซึ่งโดยหลักแล้วจะต้องพิจารณาด้วยวาจา  ทั้งนี้  ในการพิจารณาศาลมีหน้าที่ค้นหาความจริงจากพยานหลักฐานที่จำเป็น  และอาจมอบหมายให้เจ้าหน้าที่ของศาล  หรือศาลอื่นหาข้อเท็จจริงในเรื่องใดเรื่องหนึ่งได้

ค.	การพิจารณาวินิจฉัยคดี ศาลรัฐธรรมนูญฯ จะปรึกษาคดีโดยลับ  และทำคำวินิจฉัยเป็นหนังสือ  พร้อมทั้งแสดงเหตุผลประกอบคำวินิจฉัย  โดยผู้พิพากษาทุกคนจะต้องลงลายมือชื่อในคำวินิจฉัย  และต้องทำคำวินิจฉัยให้แล้วเสร็จภายใน 3 เดือน นับแต่วันที่การพิจารณาด้วยวาจาสิ้นสุดลง  ผู้พิพากษาที่ไม่เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยอาจทำความเห็นแย้งในคำวินิจฉัยนั้นได้  เหตุผลของคำวินิจฉัยจะต้องประกาศโดยเปิดเผย  และคำวินิจฉัยต่าง ๆ จะต้องแจ้งให้คู่ความ และผู้ที่เกี่ยวข้องในการพิจารณาคดีทราบ

ง.	คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญฯ  ว่ากฎหมายใดขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ ผูกพันองค์กรต่างๆ  ของรัฐทุกองค์กร และมีสภาพบังคับเป็นกฎหมาย  โดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรมของสหพันธรัฐ  จะต้องประกาศคำวินิจฉัยนั้นในราชกิจจานุเบกษา

'''2.	วิวัฒนาการของระบบควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญในประเทศไทย'''

แนวคิดในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญในประเทศไทย  ได้เริ่มก่อตัวขึ้น นับแต่ที่มีการประกาศใช้   รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2475  ซึ่งได้รับรองความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรไว้เป็นครั้งแรก  และนับแต่นั้นเป็นต้นมา ระบบการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ ก็ได้มีวิวัฒนาการมาอย่างต่อเนื่อง  โดยอาจแบ่งระบบควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญในประเทศไทยตามลักษณะขององค์กรที่มีอำนาจหน้าที่ดังกล่าวในแต่ละช่วงเวลาได้เป็น 4 ระยะ ดังนี้ (1)  ช่วงระยะเวลาที่รัฐสภามีอำนาจสูงสุดในการตีความรัฐธรรมนูญ (พ.ศ. 2475 – 2489)  (2)  ช่วงระยะเวลาที่การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญเป็นอำนาจของศาลยุติธรรม (พ.ศ. 2489)  (3)  ช่วงระยะเวลาที่การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญเป็นอำนาจของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ (พ.ศ. 2489-2539)   (4)  ช่วงระยะเวลาที่มีการประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองแห่งราชอาณาจักร  ซึ่งอำนาจในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ กลับไปยังศาลยุติธรรม

'''2.1  ช่วงระยะเวลาที่รัฐสภามีอำนาจสูงสุดในการตีความรัฐธรรมนูญ (พ.ศ. 2475-2489)'''

ภายหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองจากระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์  มาเป็นระบอบประชาธิปไตย  ในปี พ.ศ. 2475  ประเทศไทยมีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรฉบับแรกเมื่อมีการประกาศใช้  พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พ.ศ. 2475  แต่รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าว  ก็มิได้บัญญัติรับรองความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญไว้โดยตรง  แนวคิดในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ  จึงยังไม่เกิดขึ้นในช่วงเวลาดังกล่าว จนกระทั่งมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2475  หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ  จึงได้ถูกบัญญัติรับรองไว้  ในมาตรา  61  ซึ่งบัญญัติว่า “บทบัญญัติแห่งกฎหมายใด ๆ มีข้อความแย้งหรือขัดแก่รัฐธรรมนูญนี้  ท่านว่าบทบัญญัตินั้นๆ  เป็นโมฆะ”  แต่รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าว  ก็มิได้บัญญัติให้มีองค์กรที่มีอำนาจในการวินิจฉัยชี้ขาดว่า  กฎหมายใดเป็นโมฆะไว้แต่ประการใด  ระบบการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญภายใต้รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2475 จึงไม่มีความชัดเจนในแง่องค์กรที่มีอำนาจในการวินิจฉัยชี้ขาด
	
อย่างไรก็ตาม  หากพิจารณาบทบัญญัติในมาตรา 62  ซึ่งบัญญัติไว้ต่อเนื่องกับมาตรา 61 ในหมวด 6 บทสุดท้าย  ซึ่งบัญญัติว่า  “ท่านว่าสภาผู้แทนราษฎรเป็นผู้ทรงไว้ซึ่งสิทธิเด็ดขาดในการตีความแห่งรัฐธรรมนูญนี้”  จึงเป็นที่น่าสังเกตว่าการบัญญัติไว้ต่อเนื่องกันเช่นนี้  น่าจะแสดงให้เห็นเจตนารมณ์ของผู้ร่างรัฐธรรมนูญว่า  ไม่ได้ประสงค์จะให้อำนาจวินิจฉัยว่า  กฎหมายใดขัดรัฐธรรมนูญกับองค์กรอื่นใด   แต่คงต้องการให้ใช้ระบบเดียวกันกับที่ใช้อยู่ในประเทศฝรั่งเศสในเวลานั้น (ในสมัยสาธารณรัฐที่ 3)  ซึ่งมีแนวคิดที่ว่า  แม้รัฐธรรมนูญจะมีความเป็นกฎหมายสูงสุด  แต่ก็ไม่มีองค์กรใดที่จะมาชี้ขาดว่ากฎหมาย  ซึ่งเป็นเจตนารมณ์ร่วมกันของปวงชนขัดต่อรัฐธรรมนูญได้  นอกจากองค์กรที่มีอำนาจแสดงออกซึ่งเจตนารมณ์ร่วมกันของปวงชนนั้นเอง  ซึ่งได้แก่   ประชาชนและรัฐสภา เข้าใจว่าผู้ร่างรัฐธรรมนูญไทยคงได้นำแนวคิดเช่นนี้มาจึงบัญญัติในมาตรา 62 ไว้เช่นนั้น  อย่างไรก็ตามในช่วงระยะเวลาตั้งแต่ พ.ศ. 2476-2489  ก็ไม่ปรากฏว่ามีประเด็นที่ว่ากฎหมายขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ  จวบจนกระทั่งได้เกิดคดีอาชญากรสงครามในปี พ.ศ. 2488

'''2.2  ช่วงระยะเวลาที่การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญเป็นอำนาจของศาลยุติธรรม (พ.ศ. 2489)''' 

การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยศาลยุติธรรม เป็นผลมาจากการตัดสินคดีของศาลฎีกา  ในคำพิพากษาฎีกาคดีอาชญากรสงครามที่ 1/2489  ซึ่งศาลฎีกาได้วินิจฉัยว่า พระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ. 2488<ref>ภายหลังสงครามโลกครั้งที่ 2  สิ้นสุดลง ได้มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ. 2488 เพื่อดำเนินคดีกับผู้กระทำตนเป็นอาชญากรสงครามในระหว่างสงคราม  โดยพระราชบัญญัติฉบับดังกล่าวในมาตรา 3 ได้บัญญัติว่า
<p>“มาตรา 3 การกระทำใด ๆ อันบุคคลได้กระทำไม่ว่าในฐานะเป็นตัวการหรือผู้สมรู้ต้องตามที่บัญญัติไว้ต่อไปนี้ ให้ถือว่าเป็นอาชญากรสงคราม  และผู้กระทำเป็นอาชญากรสงคราม ทั้งนี้ไม่ว่าการกระทำนั้นจะได้กระทำก่อนหรือหลังวันใช้พระราชบัญญัตินี้</p>
<p>(1)	ทำการติดต่อ วางแผนการศึก  เพื่อทำสงครามรุกรานหรือกระทำการโดยสมัครใจเข้าร่วมสงครามกับผู้ทำสงครามรุกราน หรือโฆษณาชักชวนให้บุคคลเห็นดีเห็นชอบในการกระทำของผู้ทำสงครามรุกราน</p>
<p>(2)	ละเมิดกฎหมายจารีตประเพณีในการทำสงคราม คือปฏิบัติมิชอบธรรมต่อทหารที่ตกเป็นเชลย  จัดส่งพลเรือนไปเป็นทาส  ฆ่าผู้ที่ถูกจับเป็นประกัน ทำลายบ้านเมืองโดยไม่จำเป็นสำหรับการทหาร</p>
<p>(3)	กระทำการละเมิดต่อมนุษยธรรม คือ กดขี่ข่มเหงในทางการเมือง ทางเศรษฐกิจ หรือศาสนา”</p>
</ref> มาตรา 3 ในส่วนที่กำหนดโทษทางอาญาย้อนหลังขัด รัฐธรรมนูญ  และเป็นโมฆะ โดยศาลฎีกาได้ให้เหตุผลยืนยันอำนาจของตน  ในการวินิจฉัยว่ากฎหมายที่ตราขึ้นโดยรัฐสภาขัดต่อรัฐธรรมนูญว่า บทบัญญัติมาตรา 62 ที่ให้สภาผู้แทนราษฎรเป็นผู้ทรงไว้ซึ่งสิทธิเด็ดขาดในการตีความรัฐธรรมนูญนั้น  ไม่ใช่บทบัญญัติตัดอำนาจศาลที่จะตีความบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ  ศาลจึงมีอำนาจตีความบทบัญญัติแห่งรัฐ  ประกอบกับเหตุผลดังต่อไปนี้

ประการแรก  ศาลเป็นผู้ใช้กฎหมาย  การที่จะดูว่าอะไรเป็นกฎหมาย คือ เป็นกฎหมายที่ใช้ได้หรือไม่  ย่อมเป็นอำนาจของศาล  เพราะมิฉะนั้นแล้ว  ศาลย่อมไม่อาจดำเนินการพิจารณาพิพากษาคดีได้

ประการที่สอง  เมื่อรัฐธรรมนูญได้แบ่งอำนาจออกเป็น 3 ประเภท คือ  อำนาจนิติบัญญัติอำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ  แต่ละอำนาจย่อมมีอำนาจยับยั้งและกำกับ  เป็นการควบคุมกันอยู่  เมื่อสภาผู้แทนราษฎรซึ่งมีอำนาจทางนิติบัญญัติออกกฎหมายมาแล้ว  ศาลซึ่งมีอำนาจทางตุลาการต้องปฏิบัติตาม  ไม่ว่าศาลจะเห็นว่ากฎหมายนั้นสมควรหรือไม่ก็ตาม  แต่ในขณะเดียวกัน ถ้าสภาผู้แทนราษฎรออกกฎหมายมาไม่ถูกต้องกับรัฐธรรมนูญหรือขัดกับรัฐธรรมนูญ ศาลก็มีอำนาจแสดงความไม่ถูกต้องนั้นได้

ประการสุดท้าย  เมื่อรัฐธรรมนูญได้บัญญัติรับรองความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญไว้  ก็จำต้องมีผู้มีอำนาจชี้ขาดว่าบทกฎหมายใดขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่  มิฉะนั้นการบัญญัติรับรองไว้เช่นนั้นก็จะไม่เป็นผล  การที่จะส่งกฎหมายที่สภาผู้แทนราษฎรตราขึ้น  กลับไปให้สภาผู้แทนราษฎรชี้ขาดได้อย่างไร  และฝ่ายบริหารก็ไม่มีอำนาจในการวินิจฉัยกฎหมาย เช่นนี้ใครเล่าจะมีอำนาจนอกจากศาล
คำพิพากษาฎีกาคดีอาชญากรสงครามที่ 1/2489  ได้เป็นผลให้ศาลฎีกาในยุคหลังๆ ถือตามบรรทัดฐานในคดีนี้<ref>อย่างไรก็ตาม ก่อนคำพิพากษาคดีอาชญากรสงครามที่ 1/2489 ศาลอุทธรณ์ได้เคยพิพากษาว่ากฎหมายลักษณะอาญาแก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2470 มาตรา 104 ก) และ ข) ขัดรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2475 มาตรา 61 แต่ศาลฎีกาได้วินิจฉัยว่ากฎหมายดังกล่าวไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ ในคำพิพากษาฎีกาที่ 456/2478 </ref>  และเป็นเหตุให้เกิดการวิพากษ์วิจารณ์ในหมู่สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรกันมาก  ว่าศาลยุติธรรมได้ล่วงล้ำเข้าไปใช้อำนาจนิติบัญญัติ  ดังนั้น  ต่อมาในการร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2489  ผู้ร่างรัฐธรรมนูญจึงได้กำหนดให้มี “คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ”  ขึ้นเป็นองค์กรที่มีอำนาจในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยเฉพาะ  และกำหนดให้ศาลยุติธรรมต้องส่งเรื่องที่เห็นว่า บทบัญญัติของกฎหมายใดขัดต่อรัฐธรรมนูญไปให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญวินิจฉันย

'''2.3  ช่วงระยะเวลาที่การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญเป็นอำนาจของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ (พ.ศ. 2489-2540)'''

ความขัดแย้งระหว่างศาลและสภาผู้แทนราษฎร  ในคำพิพากษาฎีกาคดีอาชญากรสงครามที่ 1/2489  ได้นำมาสู่การจัดตั้ง “คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ”  ขึ้นเป็นองค์กรพิเศษที่มีอำนาจหน้าที่ในการวินิจฉัยว่ากฎหมายใดขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ โดยรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2489<ref>รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2489
<p>“มาตรา 87 บทบัญญัติแห่งกฎหมายใดมีข้อความขัดแย้งต่อรัฐธรรมนูญนี้  บทบัญญัตินั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้</p>
<p>มาตรา 88 ในการที่ศาลจะใช้บทกฎหมายบังคับแก่คดีใด  ถ้าศาลเห็นว่าบทกฎหมายนั้นต้องด้วยบทบัญญัติมาตรา 87 ก็ให้ศาลรอการพิจารณาพิพากษาคดีนั้นไว้ชั่วคราว แล้วรายงานความเห็นเช่นว่านั้นตามทางการไปยังคณะตุลาการรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัย เมื่อคณะตุลาการรัฐธรรมนูญวินิจฉัยแล้ว ให้แจ้งให้ศาลทราบ</p>
<p>คำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญให้ถือเป็นเด็ดขาดและให้ศาลปฏิบัติตามนั้น”</p>
</ref>  ซึ่งนับแต่นั้นเป็นต้นมา  รัฐธรรมนูญฉบับต่อมาก็กำหนดให้การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ  เป็นอำนาจหน้าที่ของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญเกือบทั้งสิ้น<ref>รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2489 พ.ศ. 2492 พ.ศ. 2495 พ.ศ. 2511 พ.ศ. 2517 พ.ศ. 2521 และ พ.ศ. 2534  อย่างไรก็ตาม แม้รัฐธรรมนูญจะกำหนดให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ  เป็นองค์กรที่มีอำนาจในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยเฉพาะแต่ก็อยู่ภายใต้เงื่อนไขที่ว่าศาลยุติธรรม  จะเป็นผู้มีอำนาจวินิจฉัยในเบื้องต้นว่ากฎหมายใช้บังคับอยู่ในคดีนั้นๆ ขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่  ถ้าศาลเห็นว่าขัดรัฐธรรมนูญ ศาลจึงจะส่งไปให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญวินิจฉัย  แต่ถ้าศาลเห็นว่ากฎหมายนั้นไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ  ศาลก็สามารถพิจารณาวินิจฉัยคดีนั้นต่อไปได้ โดยไม่ต้องส่งเรื่องไปยังคณะตุลาการรัฐธรรมนูญด้วยเหตุนี้  ระบบการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ  จึงเป็นระบบผสมระหว่างระบบกระจายอำนาจและระบบรวมอำนาจ</ref> ยกเวนในช่วงที่มีการประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร  อำนาจในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญจึงกลับไปอยู่ที่ศาลยุติธรรมอีกครั้ง

องค์ประกอบและอำนาจหน้าที่ของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ  ในรัฐธรรมนูญแต่ละฉบับที่ได้มีการบัญญัติถึงคณะตุลาการรัฐธรรมนูญไว้  จะมีลักษณะแตกต่างกันออกไป รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2492 พ.ศ. 2495 พ.ศ. 2511 พ.ศ. 2521 และ พ.ศ. 2534 ได้กำหนดให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ประกอบด้วยตุลาการรัฐธรรมนูญโดยตำแหน่ง และตุลาการรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นผู้ทรงคุณวุฒิ<ref>ตุลาการรัฐธรรมนูญโดยตำแหน่ง  ส่วนมากจะปะกอบด้วยบุคคลซึ่งมีความรู้ในทางนิติศาสตร์ เช่น ประธานศาลฎีกา  อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์  อธิบดีกรมอัยการ และบุคคลซึ่งเป็นผู้แทนจากฝ่ายการเมือง ได้แก่ ประธานวุฒิสภาและประธานสภาผู้แทนราษฎร ส่วนตุลาการรัฐธรรมนูญซึ่งมาจากผู้ทรงคุณวุฒิ ในรัฐธรรมนูญบางฉบับ เช่น รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2492 และพ.ศ. 2534 ได้กำหนดให้ตุลาการรัฐธรรมนูญจะต้องมาจากผู้ทรงคุณวุฒิในทางกฎหมาย และผู้ทรงคุณวุฒิสาขานิติศาสตร์หรือรัฐศาสตร์ ตามลำดับ แต่ในรัฐธรรมนูญบางฉบับ  ก็มิได้มีการกำหนดคุณสมบัติของผู้ทรงคุณวุฒิไว้แต่ประการใด เช่น รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2495 พ.ศ. 2511 และ พ.ศ. 2521 ด้วยเหตุนี้ องค์กรที่มีอำนาจหน้าที่ในการแต่งตั้งจึงมีอำนาจอย่างกว้างขวางในการคัดเลือกบุคคลมาดำรงตำแหน่งตุลาการรัฐธรรมนูญ</ref> ในขณะที่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2489 และ พ.ศ. 2517 กำหนดให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ประกอบไปด้วย  ตุลาการรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นผู้ทรงคุณวุฒิทั้งหมด  และมิได้กำหนดคุณสมบัติของตุลาการรัฐธรรมนูญไว้แต่ประการใด<ref>เป็นที่น่าสังเกตว่า ในขณะที่รัฐธรรมนูญฉบับอื่นๆ ได้กำหนดให้ตุลาการรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นผู้ทรงคุณวุฒิ มาจากการแต่งตั้งโดยรัฐสภา  แต่รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2517 ได้กำหนดให้รัฐสภา คณะรัฐมนตรี และคณะกรรมการตุลาการ เป็นผู้คัดเลือกตุลาการรัฐธรรมนูญจากผู้ทรงคุณวุฒิ จำนวนฝ่ายละ 3 คน  ซึ่งสะท้อนแนวคิดของผู้ร่างรัฐธรรมนูญในขณะนั้น ที่ต้องการให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ประกอบไปด้วยผู้แทนองค์กรผู้ใช้อำนาจสูงสุดทั้งสามได้เป็นอย่างดี</ref> ในสวนวาระการดำรงตำแหน่งของตุลาการรัฐธรรมนูญ  เป็นที่น่าสังเกตว่านับแต่ที่ได้มีการจัดตั้งคณะตุลาการรัฐธรรมนูญไว้ในรัฐธรรมนูญแต่ละฉบับ  ปรากฏว่าวาระการดำรงตำแหน่งของตุลาการรัฐธรรมนูญจะเป็นไปตามอายุของสภาผู้แทนราษฎรเกือบทั้งสิ้น  มีเพียงรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2534 เท่านั้นที่กำหนดให้ตุลาการรัฐธรรมนูญมีวาระการดำรงตำแหน่งในระยะเวลาที่แน่นอน คือคราวละ 4 ปี และให้ปฏิบัติหน้าที่ต่อไปจนกว่าจะมีการแต่งตั้งตุลาการรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่  การกำหนดให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญมีองค์ประกอบและวาระการดำรงตำแหน่งที่มีลักษณะโน้มเอียงไปในทางการเมืองเช่นนี้  จึงมีผลกระทบต่อการปฏิบัติงานของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้

ในแง่อำนาจหน้าที่ของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ  โดยหลักแล้วคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ  โดยหลักแล้วคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ  จะมีอำนาจหน้าที่ในการวินิจฉัยชี้ขาดว่ากฎหมายใดขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่แต่อย่างไรก็ตาม  ภายหลังการจัดตั้งคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ในปี พ.ศ. 2489  รัฐธรรมนูญฉบับต่อๆ มาก็มักจะเพิ่มอำนาจหน้าที่อื่นอีกหลายประการให้กับคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ เช่น

(1)	วินิจฉัยว่าสมาชิกภาพของสมาชิกวุฒิสภา และสภาผู้แทนราษฎรสิ้นสุดลงหรือไม่<ref>รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2492 พ.ศ. 2511 พ.ศ. 2517 พ.ศ. 2521 และ พ.ศ. 2534</ref>  

(2)	วินิจฉัยว่าร่างพระราชบัญญัติที่เสนอต่อสภามีหลักการอย่างเดียวกัน หรือคล้ายกับหลักการของร่างพระราชบัญญัติที่อยู่ในระหว่างการยับยั้งของวุฒิสภาหรือไม่<ref>รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2517 พ.ศ. 2521 และ พ.ศ. 2534</ref>

(3)	วินิจฉัยว่าความเป็นรัฐมนตรีสิ้นสุดลงเฉพาะตัวหรือไม่<ref>รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2517 พ.ศ. 2521 และ พ.ศ. 2534</ref>

(4)	วินิจฉัยปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลยุติธรรมกับศาลอื่นหรือระหว่างศาลอื่นด้วยกัน<ref>รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2517 พ.ศ. 2521 และ พ.ศ. 2534</ref>

(5)	วินิจฉัยว่าร่างพระราชบัญญัติฉบับใดมีข้อความขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ<ref>รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2517 และ พ.ศ. 2534</ref>

(6)	วินิจฉัยว่าข้อบังคับของวุฒิสภา  สภาผู้แทนราษฎร หรือรัฐสภา ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่<ref>รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. . 2534</ref>

(7)	วินิจฉัยว่าร่างพระราชกำหนดเป็นไปเพื่อประโยชน์ในอันที่จะรักษาความปลอดภัยของประเทศหรือความปลอดภัยสาธารณะหรือความมั่นคงในทางเศรษฐกิจของประเทศหรือป้องปัดภัยพิบัติสาธารณะหรือไม่<ref>รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2534</ref>

(8)	ตีความรัฐธรรมนูญ<ref>รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2534</ref> 

อย่างไรก็ตาม  แม้รัฐธรรมนูญจะให้อำนาจหน้าที่กับคณะตุลาการรัฐธรรมนูญไว้หลายประการด้วยกัน  แต่ก็ปรากฏว่ารัฐสภายังคงมีอำนาจในการตีความรัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของรัฐสภา  ควบคู่ไปกับอำนาจหน้าที่ตีความรัฐธรรมนูญในส่วนอื่นๆ ของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ<ref>ยกตัวอย่างเช่น รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2521 บัญญัติว่า “มาตรา 141 ภายใต้บังคับมาตรา 191 ถ้ามีปัญหาที่จะต้องตีความรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของรัฐสภา ให้เป็นอำนาจหน้าที่ของรัฐสภาที่จะตีความ และให้ถือว่าการตีความของรัฐสภาเป็นเด็ดขาด”</ref> จนกระทั่งมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2534 คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ  จึงมีอำนาจหน้าที่ตีความรัฐธรรมนูญในกรณีต่างๆ  ทั้งหมดโดย     สมบูรณ์<ref>รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2534 “มาตรา 207 ในกรณีที่คณะรัฐมนตรี รัฐสภา วุฒิสภา หรือสภาผู้แทนราษฎรมีมติว่า กรณีมีปัญหาที่จะต้องตีความรัฐธรรมนูญ ให้นายกรัฐมนตรี ประธานรัฐสภา ประธานวุฒิสภาหรือประธานสภาผู้แทนแล้วแต่กรณี ส่งเรื่องให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญเพื่อวินิจฉัย”</ref>
 
นับแต่มีการจัดตั้งคณะตุลาการรัฐธรรมนูญขึ้น (พ.ศ. 2489-2540) คณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยทั้งสิ้น 13 ฉบับ  โดยเป็นคำวินิจฉัยในประเด็นที่ว่ากฎหมายใดขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ เพียง 5 ฉบับ  ได้แก่ คำวินิจฉัยที่ ต.1/2494 คำวินิจฉัยที่ ต.2/2494 คำวินิจฉัยที่ ต.3/2494 คำวินิจฉัยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญเมื่อวันที่ 18 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2501 และคำวินิจฉัยที่ ต.1/2513  โดยเป็นคำวินิจฉัยว่ากฎหมายขัดรัฐธรรมนูญ  2 ครั้ง และไม่ขัดรัฐธรรมนูญ 3 ครั้ง

'''2.4  ช่วงเวลาที่มีการประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร'''

เมื่อมีการประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญในประเทศไทย ก็กลับมาสู่หลักเดิมที่ศาลฎีกาในคำพิพากษาฎีกาคดีอาชญากรสงครามที่ 1/2489  ได้วางหลักไว้ว่า การวินิจฉัยชี้ขาดว่ากฎหมายใดขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่  ตลอดจนการตีความรัฐธรรมนูญเป็นอำนาจทั่วไปของศาล  เว้นแต่รัฐธรรมนูญจะได้มีบทบัญญัติที่ให้อำนาจไว้แก่องค์กรใดโดยเฉพาะในการพิจารณาวินิจฉัยคดีดังกล่าว  ด้วยเหตุนี้ทุกครั้งที่มีการประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองศาลยุติธรรม จึงกลับมาเป็นองค์กรที่มีอำนาจในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญอีกครั้งซึ่งในช่วงระยะเวลาดังกล่าว  ก็ปรากฏว่าศาลฎีกาได้มีคำพิพากษาฎีกาในประเด็นที่ว่ากฎหมายใดมีข้อความขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมหรือไม่ ไว้หลายครั้งด้วยกัน ยกตัวอย่างเช่น
คำพิพากษาฎีกาที่ 21/2492 วินิจฉัยว่า พระราชบัญญัติควบคุมค่าเช่าฯ พ.ศ. 2490 ที่ใช้บังคับย้อนหลังไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญเพราะรัฐธรรมนูญไม่มีบทบัญญัติห้ามการใช้กฎหมายให้มีผลย้อนหลัง

คำพิพากษาฎีกาที่ 222/2494  วินิจฉัยว่าบทบัญญัติมาตรา 33 ทวิ (1) แห่งพระราชบัญญัติสำรวจและห้ามกักกันข้าว พ.ศ. 2489 แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติสำรวจและห้ามกักกันข้าว (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2489 มาตรา 6 เฉพาะที่ให้ริบทรัพย์สินของบุคคลอื่นที่มิได้รู้เห็นในการกระทำผิดด้วยกัน เป็นการขัดต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2492 เป็นการขัดต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2492 มาตรา 29 บทบัญญัติโดยเฉพาะดังกล่าวนี้ จึงใช้บังคับมิได้ ตามนัยมาตรา 178 แห่งรัฐธรรมนูญ ฯ

คำพิพากษาฎีกาที่ 1212/2497 วินิจฉัยว่าผู้ที่เกิดในประเทศไทยจากบิดาซึ่งเป็นคนต่างด้าว  ถ้าเคยขอและได้รับใบสำคัญประจำตัวคนต่างด้าวมาแล้ว  ย่อมขาดจากสัญชาติไทย แม้จะได้ฟ้องคดีขอให้ทางราชการออกบัตรประจำตัวประชาชนไว้ก่อนวันใช้พระราชบัญญัติ (ฉบับที่ 2) ก็ตาม และกฎหมายฉบับนี้ก็ไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ

คำพิพากษาศาลฎีกา ที่ 1240/2514 วินิจฉัยว่าเมื่อศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้เป็นบรรทัดฐานในขณะที่ไม่มีคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ว่าพระราชบัญญัติว่าด้วยการสำรวจการออกโฉนดที่ดิน พ.ศ. 2496 ในส่วนที่เกี่ยวกับการตั้งคณะกรรมการสำรวจการออกโฉนดที่ดิน เพื่อให้มีอำนาจวินิจฉัยชี้ขาดข้อโต้เถียงเรื่องกรรมสิทธิ์ในที่ดินนั้น ขัดต่อรัฐธรรมนูญอันเป็นคำวินิจฉัยของศาลที่มีอำนาจชี้ขาดได้ชี้ขาดไปแล้วโดยชอบ  ก็ต้องถือว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายในส่วนที่เกี่ยวกับการจัดตั้งคณะกรรมการสำรวจการออกโฉนดที่ดินไม่มีผลใช้บังคับมาตั้งแต่นั้นจนบัดนี้  ไม่อาจกลับรื้อฟื้นให้มีผลใช้บังคับขึ้นได้อีก

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 913/2536 วินิจฉัยว่าคดีเกี่ยวกับการยึดทรัพย์ตามประกาศ รสช. ฉบับที่ 26 ข้อ 6 ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัยชี้ขาดเบื้องต้นในปัญหาข้อกฎหมายได้

คณะตุลาการรัฐธรรมนูญมีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยเฉพาะในปัญหาว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดมีข้อความขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2534 หรือไม่เท่านั้นอำนาจในการพิจารณาวินิจฉัยชี้ขาดว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดขัดหรือแย้งต่อธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2534 หรือไม่ จึงตกอยู่แก่ศาลตามหลักกฎหมายทั่วไป  ศาลจึงมีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยคำร้อง โดยไม่ต้องส่งให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัย
ประกาศ รสช. ฉบับที่ 26 ข้อ 2 และข้อ 6 เป็นการตั้งคณะบุคคลที่มิใช่ศาลให้มีอำนาจพิจารณาพิพากษาอรรถคดีเช่นเดียวกับศาล  ย่อมขัดต่อประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย  เป็นการออกและใช้กฎหมายที่มีโทษทางอาญาย้อนหลังไปลงโทษแก่ผู้ร้อง จึงเป็นกฎหมายที่ขัดหรือแย้งต่อธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2534 มาตรา 30 ย่อมใช้บังคับมิได้

นอกจากนี้  ไม่อาจนำรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2534 มาตรา 222 มาใช้บังคับ  ต้องเพิกถอนคำวินิจฉัยของคณะกรรมการตรวจสอบทรัพย์สินที่สั่งยึดทรัพย์


==ส่วนที่ 2  การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ โดยศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540==

'''1.	เจตนารมณ์ของผู้ร่างรัฐธรรมนูญในการร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 ในส่วนที่ว่าด้วยศาลรัฐธรรมนูญ'''

เมื่อพิจารณาระบบการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญในประเทศไทย  โดยเฉพาะในช่วงเวลาที่การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญอยู่ในอำนาจหน้าที่ของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญแล้ว    ในการร่างรัฐธรรมนูญ  สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญได้พิเคราะห์ถึงสภาพปัญหาที่เกิดขึ้นภายใต้ระบบควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญดังกล่าว  เพื่อทำการปรับเปลี่ยนองค์กรที่มีอำนาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยรัฐสภา  ซึ่งเป็นองค์กรที่สำคัญองค์กรหนึ่งในระบบรัฐธรรมนูญ  ให้มีประสิทธิภาพมากขึ้น โดยสภาร่างรัฐธรรมนูญได้วิเคราะห์ปัญหาที่เกิดขึ้น  และแนวทางเบื้องต้นในการแก้ไขปัญหาดังกล่าวไว้ดังนี้

1.1	ปัญหาที่เกิดขึ้นจากการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ

นับแต่ปี พ.ศ. 2489 เป็นต้นมา ผู้ร่างรัฐธรรมนูญของประเทศไทยก็ยังมิได้มีแนวคิดที่จะจัดตั้งองค์กรซึ่งมีหน้าที่พิทักษ์รักษาความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญในลักษณะรูปแบบของ “ศาลรัฐธรรมนูญ”  คงมีบัญญัติจัดตั้งในรูปของ “คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ”  ซึ่งมีลักษณะเป็นองค์กรทางการเมืองมากกว่าศาลการกำหนดให้ตุลาการรัฐธรรมนูญส่วนหนึ่งประกอบด้วยตุลาการรัฐธรรมนูญโดยตำแหน่งซึ่งได้แก่ ประธานรัฐสภา  ประธานวุฒิสภา  (ซึ่งเป็นตำแหน่งทางการเมืองโดยเฉพาะ)  ประธานศาลฎีกา  และอัยการสูงสุด (ซึ่งเป็นตำแหน่งประจำจึงอาจขัดกันในตำแหน่งหน้าที่ได้)  และตุลาการรัฐธรรมนูญผู้ทรงคุณวุฒิจำนวนหนึ่ง  ซึ่งไม่ได้มีการบัญญัติวิธีการสรรหาและการคัดเลือกไว้  ย่อมเป็นปัจจัยสำคัญที่ทำให้การปฏิบัติหน้าที่ของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญไม่มีประสิทธิภาพเท่าที่ควร

การกำหนดให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ  ซึ่งเป็นองค์กรในรูปแบบของ “คณะกรรมการ”  ได้ส่งผลโดยตรงต่อวิธีพิจารณาของตุลาการรัฐธรรมนูญการดำเนินงานของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญจึงมีการพิจารณาที่ไม่เปิดเผย  และไม่มีหลักประกันพื้นฐานในวิธีพิจารณาไว้เหมือนดังเช่นวิธีพิจารณาทั่วไปขององค์กรในรูปแบบของ “ศาล”  นอกจากนี้การกำหนดให้ตุลาการรัฐธรรมนูญผู้ทรงคุณวุฒิมีวาระการดำรงตำแหน่งเพียงแค่ 4 ปี และสามารถได้รับการแต่งตั้งใหม่ได้34  หรือการกำหนดให้คณะตุลาการรัฐธรมนูญมีวาระดำรงตำแหน่งที่เป็นไปตามอายุของสภาผู้แทนราษฎร35 ก็ย่อมส่งผลกระทบโดยตรงต่อความเป็นอิสระในการปฏิบัติงานของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ  รวมทั้งยังเป็นการเปิดโอกาสให้ฝ่ายการเมืองสามารถมีอิทธิพลเหนือตุลาการรัฐธรรมนูญได้

1.2	แนวทางการแก้ไขของผู้ร่างรัฐธรรมนูญ  ในการร่างรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540

จากสภาพปัญหาที่เกิดขึ้นจากการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญในอดีต  สภาร่างรัฐธรรมนูญจึงได้วางแนวทางในการปรับเปลี่ยนโครงสร้างองค์ประกอบ  อำนาจหน้าที่  ตลอดจนวิธีพิจารณาของ “คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ”  ให้มีประสิทธิภาพมากขึ้น  ด้วยการกำหนดให้องค์กรพิเศษที่มีอำนาจในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญอยู่ในรูปแบบของ “ศาล” หรือเรียกว่า “ศาลรัฐธรรมนูญ”  เพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญมีลักษณะในรูปแบบของศาลในกระบวนการยุติธรรมในสาขากฎหมายมหาชน  โดยไม่มีลักษณะเป็นองค์การทางการเมืองเหมือนดังเช่นกรณีของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ  ที่ปัจจัยทางการเมืองได้มีอิทธิพลเหนือคำวินิจฉัยในบางเรื่อง  ด้วยเหตุนี้นอกเหนือจากการกำหนดให้มีการจัดตั้ง “ศาลรัฐธรรมนูญ” ในรูปแบบของ “ศาล”  แทน “คณะกรรมการ”  ในรูปแบบของ “ศาล”  แทน “คณะกรรมการ”  สภาร่างรัฐธรรมนูญยังได้วางแนวทางในการแก้ไขปัญหาดังกล่าวข้างต้น  เพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นองค์กรที่มีความสำคัญองค์กรหนึ่งในระบบรัฐธรรมนูญ  สามารถปฏิบัติงานได้อย่างมีประสิทธิภาพ  โดยสภาร่างรัฐธรรมนูญได้วางแนวทางในหลักการสำคัญไว้ ดังนี้36 

1.2.1	องค์ประกอบของศาลรัฐธรรมนูญ

สภาร่างรัฐธรรมนูญ  ได้กำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญ มีองค์ประกอบที่มีความเหมาะสมยิ่งขึ้น โดยการตัดองค์ประกอบที่มาจากผู้ดำรงตำแหน่งออกไป  และกำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญประกอบด้วยประธานศาลรัฐธรรมนูญ  และตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอีก 14 คน รวม 15 คน ซึ่งมีวิธีการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญไว้โดยเฉพาะ  โดยคณะกรรมการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ  จะเป็นองค์กรซึ่งทำหน้าที่สรรหาผู้ทรงคุณวุฒิทางนิติศาสตร์  และรัฐศาสตร์ จำนวน 15 คน  เสนอต่อวุฒิสภา37 และให้วุฒิสภาพิจารณาเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจำนวน 9 คน โดยการลงคะแนนลับ จากบัญชีรายชื่อผู้ทรงคุณวุฒิที่คณะกรรมการสรรหาเสนอ

	วาระการดำรงตำแหน่งของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจะมีระยะเวลา 9 ปี  ทั้งนี้จะต้องพ้นจากตำแหน่งก่อนวาระเมื่อมีอายุ  70 ปีบริบูรณ์ และให้ดำรงตำแหน่งได้เพียงวาระเดียว  การกำหนดให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมีวาระการดำรงตำแหน่งที่ค่อนข้างยาวเช่นนี้  จะทำให้ศาลรัฐธรรมนูญมีความเป็นอิสระมากขึ้น  เพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญมีความเป็นอิสระมากขึ้น  เพื่อให้สามารถปฏิบัติหน้าที่อย่างจริงจังและต่อเนื่องไม่ต้องตกอยู่ภายใต้อิทธิพลของผู้มีอำนาจแต่งตั้งที่จะเข้ามาใช้อำนาจแต่งตั้งใหม่  อย่างไรก็ตาม  ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอาจถูกวุฒิสภามีมติถอดถอนออกจากตำแหน่งได้  หากประพฤติทุกจริตต่อหน้าที่โดยผ่านการกลั่นกรองของคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ
	ศาลรัฐธรรมนูญ  จะมีหน่วยงานธุรการซึ่งสังกัดศาลรัฐธรรมนูญ ที่เป็นอิสระทั้งในด้านการบริหารงานบุคคล งบประมาณ และการดำเนินงานอื่น

1.2.2	เขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ

สภาร่างรัฐธรรมนูญไว้วางแนวทางให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจหน้าที่ที่เพิ่มเติมจากที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญมีอยู่แต่เดิม อาทิเช่น การพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของบทบัญญัติต่างๆ ของร่างกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ  ซึ่งเป็นการควบคุม  “ก่อน”  การประกาศใช้เพื่อป้องกันมิให้มีการตราบทบัญญัติที่ผิดไปจากที่รัฐธรรมนูญกำหนด  การพิจารณาคดีเกี่ยวกับพรรคการเมือง เป็นต้น

1.2.3	วิธีพิจารณาความของศาลรัฐธรรมนูญ

สภาร่างรัฐธรรมนูญได้กำหนดให้หลักการสำคัญที่เกี่ยวกับวิธีพิจารณาความของศาลรัฐธรรมนูญ  บัญญัติไว้เป็นบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญเพื่อเป็นแนวทางในการกำหนดวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ  ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญจะเป็นผู้กำหนดในรายละเอียด  โดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ  ได้วางแนวทางในวิธีพิจารณาอันเป็นหลักการพื้นฐานของวิธีพิจารณาความโดยศาลไว้อาทิเช่น  การกำหนดให้การพิจารณาต้องกระทำโดยเปิดเผย  การเปิดโอกาสให้มีการคัดค้านตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ การรับฟังคำชี้แจงของผู้ร้อง  ผู้ถูกร้อง  หรือผู้มีส่วนได้เสียก่อนทำคำวินิจฉัย  คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญจะต้องให้เหตุผลประกอบ  และให้ผลของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ  ถือเป็นที่สุดและมีผลผูกพันรัฐสภาคณะรัฐมนตรี  ศาลทั้งหลาย และองค์กรอื่น ตลอดจนเจ้าหน้าที่ของรัฐ เป็นต้น

'''2.	ศาลรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540'''

การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540  ได้กำหนดให้ “ศาลรัฐธรรมนูญ”  เป็นองค์กรพิเศษที่มีอำนาจหน้าที่หลักในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ  โดยมีองค์ประกอบ  อำนาจหน้าที่  และวิธีพิจารณาความ ดังนี้

'''<u>2.1	องค์ประกอบของศาลรัฐธรรมนูญ</u>'''

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 ได้กำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญประกอบด้วยประธานศาลรัฐธรรมนูญ  และตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอีก 14 คน รวม 15 คน38 ซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งตามคำแนะนำของวุฒิสภา  จากบุคคลดังต่อไปนี้39 

(1)	ผู้พิพากษาศาลฎีกา  ซึ่งได้รับเลือกโดยที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา โดยวิธีลงคะแนนลับ จำนวน 5 คน

(2)	ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดซึ่งได้รับเลือกโดยที่ประชุมใหญ่ศาลปกครองสูงสุด  โดยวิธีลงคะแนนลับจำนวน 2 คน

(3)	ผู้ทรงคุณวุฒิสาขารัฐศาสตร์  ซึ่งได้รับเลือกจากวุฒิสภาจำนวน 3 คน โดยการสรรหาและจัดทำบัญชีรายชื่อของคณะกรรมการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

วิธีการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญผู้ทรงคุณวุฒิ  คณะกรรมการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ  เป็นองค์กรที่มีหน้าที่ในการสรรหาและจัดทำบัญชีรายชื่อผู้ทรงคุณวุฒิสาขานิติศาสตร์  และสาขารัฐศาสตร์  ประกอบด้วยประธานศาลฎีกา  คณบดีคณะนิติศาสตร์หรือเทียบเท่าของสถาบันอุดมศึกษาของรัฐทุกแห่งซึ่งเลือกกันเองให้เหลือ 4 คน คณบดีคณะรัฐศาสตร์หรือเทียบเท่าของสถาบันอุดมศึกษาของรัฐทุกแห่งซึ่งเลือกกันเองให้เลือก 4 คน  ผู้แทนพรรคการเมืองทุกพรรคที่มีสมาชิกเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร  พรรคละ 1 คน  ซึ่งเลือกกันเองให้เหลือ 4 คน รวมทั้งสิ้น 13 คน

คณะกรรมการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมีหน้าที่สรรหาและจัดทำบัญชีรายชื่อผู้ทรงคุณวุฒิสาขานิติศาสตร์จำนวน 10 คน   และผู้ทรงคุณวุฒิสาขานิติศาสตร์จำนวน 6 คน  เพื่อเสนอต่อประธานวุฒิสภา โดยต้องเสนอพร้อมความยินยอมของผู้ได้รับการเสนอชื่อนั้น  ทั้งนี้ภายใน 30 วัน นับแต่วันที่มีเหตุทำให้ต้องมีการเลือกบุคคลให้ดำรงตำแหน่งดังกล่าว  มติในการเสนอชื่อผู้ทรงคุณวุฒิต้องมีคะแนนเสียงไม่น้อยกว่า 3 ใน 4 ของจำนวนกรรมการทั้งหมดเท่าที่มีอยู่

เมื่อคณะกรรมการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ  ได้เสนอบัญชีรายชื่อผู้ทรงคุณวุฒิดังกล่าวต่อประธานวุฒิสภาแล้ว  ให้ประธานรัฐสภาเรียกประชุมวุฒิสภาเพื่อมีมติเลือกบุคคลผู้ได้รับการเสนอชื่อในบัญชี  ในการลงมติเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ วุฒิสภาจะต้องกระทำโดยวิธีการลงคะแนนลับและพิจารณาเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจำนวน 15 คน  จากบัญชีรายชื่อผู้ทรงคุณวุฒิที่คณะกรรมการสรรหาเสนอ
วาระการดำรงตำแหน่งและการพ้นจากตำแหน่ง  ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมีวาระการดำรงตำแหน่ง 9 ปี นับแต่วันที่พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้ง  และให้ดำรงตำแหน่งได้เพียงวาระเดียว (มาตรา 259) การกำหนดให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมีวาระการดำรงตำแหน่งที่ยาวนานและไม่อาจได้รับแต่งตั้งใหม่เช่นนี้  ย่อมทำให้ตุลาการรัฐธรรมนูญมีความเป็นอิสระอย่างแท้จริง

อย่างไรก็ตาม แม้ว่าตุลาการรัฐธรรมนูญจะมีวาระการดำรงตำแหน่งที่ยาวนาน แต่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญก็อาจพ้นจากตำแหน่งได้ก่อนกำหนดตามวาระได้ ในกรณีที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ตาย ลาออก มีอายุครบ 70 ปีบริบูรณ์ขาดคุณสมบัติหรือมีลักษณะต้องห้าม หรือกระทำการอันเป็นการฝ่าฝืนบทบัญญัติที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ  ต้องคำพิพากษาให้จำคุก และที่สำคัญที่สุดคือ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ  อาจถูกวุฒิสภามีมติถอดถอนตุลาการศาลรัฐธรรมนูญให้พ้นจากตำแหน่งได้  เมื่อปรากฏว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมีพฤติกรรมร่ำรวยผิดปกติ หรือส่อไปในทางทุจริตต่อหน้าที่ (มาตรา 260)
หน่วยธุรการของศาลรัฐธรรมนูญ  สำนักงานศาลรัฐธรมนูญเป็นหน่วยธุรการของศาลรัฐธรรมนูญเป็นหน่วยธุรการของศาลรัฐธรรมนูญ  ที่เป็นอิสระทั้งในด้านการบริหารงานบุคคล การงบประมาณ และการดำเนินงานอื่นโดยมีเลขาธิการสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้บังคับบัญชาขึ้นตรงต่อประธานศาลรัฐธรรมนูญ (มาตรา 270)

'''<u>2.2	เขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ</u>'''

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 ได้กำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจหน้าที่ที่เพิ่มขึ้นจากอำนาจหน้าที่ของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญในอดีตหลายประการด้วยกัน แต่ก็ยังคงมีอำนาจหน้าที่หลักในการควบคุมกฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นไม่ให้ขัดรัฐธรรมนูญ และมีอำนาจหน้าที่อื่นที่เพิ่มขึ้นในประการสำคัญ ดังต่อไปนี้

2.2.1	อำนาจหน้าที่ในการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ  รัฐธรรมนูญได้กำหนดวิธีการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญไว้ดังนี้

ก.	การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญก่อนการประกาศใช้กฎหมาย ในกรณีที่ร่างกฎหมายใดที่รัฐสภาให้ความเห็นชอบแล้ว หรือถือว่าให้ความเห็นชอบแล้ว  ก่อนที่นายกรัฐมนตรีจะนำร่างพระราชบัญญัติขึ้นทูลเกล้าฯ ถวายเพื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างกฎหมายที่ตราขึ้นโดยรัฐสภา (มาตรา 262) ในกรณีต่อไปนี้

(1)	อำนาจในการวินิจฉัยว่าร่างพระราชบัญญัติใดขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ หรือตราขึ้นโดยไม่ถูกต้องตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ ในกรณีที่สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรสมาชิกวุฒิสภาหรือสมาชิกของทั้งสองสภารวมกันจำนวนไม่น้อยกว่า 1 ใน 10 ของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา เสนอความเห็นเช่นว่านั้นต่อประธานสภาผู้แทนราษฎร  ประธานวุฒิสภา  หรือประธานรัฐสภา  แล้วแต่กรณี  และประธานแห่งสภาที่ได้รับความเห็นดังกล่าวส่งความเห็นนั้นไปยังศาลรัฐธรรมนูญ

(2)	อำนาจในการวินิจฉัยว่าร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ  ร่างข้อบังคับการประชุมของสภาผู้แทนราษฎร  ร่างข้อบังคับการประชุมวุฒิสภา  และร่างข้อบังคับการประชุมรัฐสภา มีข้อความขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ หรือตราขึ้นโดยไม่ถูกต้องตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ  ในกรณีที่สมาชิกของทั้งสองสภารวมกันมีจำนวนไม่น้อยกว่า 20 คน เสนอความเห็นเช่นว่านั้นต่อประธานสภาผู้แทนราษฎร  ประธานวุฒิสภา หรือประธานรัฐสภา แล้วแต่กรณี และประธานแห่งสภาที่ได้รับความเห็นดังกล่าว  ส่งความเห็นนั้นไปยังศาลรัฐธรรมนูญ

(3)	อำนาจในการวินิจฉัยว่าร่างพระราชบัญญัติ หรือร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ  มีข้อความขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ  หรือตราขึ้นโดยไม่ถูกต้องตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ  ในกรณีที่นายกรัฐมนตรีเสนอความเห็นมายังศาลรัฐธรรมนูญ

หากศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยแล้วเห็นว่า  ร่างพระราชบัญญัติหรือร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญนั้น  มีข้อความขัดแย้งหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ  หรือตราขึ้นโดยไม่ถูกต้องตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ  และข้อความดังกล่าวเป็นสาระสำคัญของร่างพระราชบัญญัติ หรือร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญนั้น  ร่างพระราชบัญญัติหรือร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญนั้น จะตกไปทั้งฉบับแต่ถ้าข้อความที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญนั้นไม่ใช่สาระสำคัญ  เฉพาะข้อความที่ขัดหรือแย้งนั้นเป็นอันตกไป

ข.	การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญ ภายหลังที่มีการประกาศใช้ ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจวินิจฉัยว่ากฎหมายใดขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ  ในกรณีที่ศาลส่งความเห็นว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดที่ศาลใช้บังคับกับคดีขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ  โดยศาลอาจเห็นเองหรือคู่ความในคดีได้โต้แย้งว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าวขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญภายใต้เงื่อนไขที่ว่าจะต้องยังไม่มีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในส่วนเกี่ยวกับบทบัญญัตินั้น (มาตรา 264)

2.2.2	อำนาจในการวินิจฉัยชี้ขาด ความสิ้นสุดสมาชิกภาพของสมาชิกรัฐสภา (มาตรา 96)

2.2.3	อำนาจในการวินิจฉัยความเป็นรัฐมนตรีสิ้นสุดลงเฉพาะตัว (มาตรา 216  และมาตรา 96)

2.2.4	อำนาจในการวินิจฉัยมติหรือข้อบังคับในเรื่องใดของพรรคการเมืองว่าขัดต่อสถานะหรือการปฏิบัติหน้าที่ของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรตามรัฐธรรมนูญ  หรือขัดหรือแย้งกับหลักการพื้นฐานแห่งการปกครองในระบอบประชาธิปไตย  อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข  ตามคำร้องขอของสมาชิกพรรคการเมือง และกรรมการบริหารพรรคการเมือง (มาตรา 47 วรรคสาม)

2.2.5	อำนาจในการพิจารณาวินิจฉัยคำร้องอุทธรณ์จากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร  ที่ถูกพรรคการเมืองมีมติให้พ้นจากสมาชิกพรรค (มาตรา 118)

2.2.6	อำนาจในการวินิจฉัยสั่งการให้บุคคลและพรรคการเมืองเลิกกระทำการ อันมีลักษณะเป็นการล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือการกระทำใดๆ เพื่อให้ได้มาซึ่งอานาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการที่มิได้เป็นไปตามวิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ และศาลรัฐธรรมนูญอาจสั่งยุบพรรคการเมืองที่กระทำการดังกล่าวได้ (มาตรา 63)

2.2.7	อำนาจในการวินิจฉัยชี้ขาดคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของกรรมการการเลือกตั้ง  เมื่อสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร  สมาชิกวุฒิสภา  หรือสมาชิกของทั้งสองสภารวมกันไม่น้อยกว่า 1 ใน 10 ของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภาร้องขอประธานรัฐสภา และประธานรัฐสภาได้ส่งคำร้องนั้นไปยังศาลรัฐธรรมนูญ (มาตรา 142)

2.2.8	อำนาจในการวินิจฉัยว่าร่างพระราชบัญญัติหรือร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญที่ประธานสภาผู้แทนราษฎรหรือประธานวุฒิสภาแล้วแต่กรณีส่งให้พิจารณาเป็นร่างพระราชบัญญัติหรือร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญที่มีหลักการเดียวกันหรือคล้ายคลึงกับหลักการของร่างพระราชบัญญัติหรือร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญที่ต้องยับยั้งไว้หรือไม่  หากศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยแล้วเห็นว่าร่างพระราชบัญญัติหรือร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญนั้น  มีหลักการอย่างเดียวกันหรือ คล้ายกันกับร่างพระราชบัญญัติ หรือร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญที่ต้องยับยั้งไว้  ร่างพระราชบัญญัติหรือร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญนั้นก็จะเป็นอันตกไป (มาตรา 177)

2.2.9	อำนาจในการวินิจฉัยว่าในการพิจารณาร่างพระราชบัญญัติงบประมาณรายจ่ายประจำปีงบประมาณ ร่างพระราชบัญญัติงบประมาณรายจ่ายเพิ่มเติม  และร่างพระราชบัญญัติโอนงบประมาณรายจ่าย  ของสภาผู้แทนราษฎรหรือคณะกรรมาธิการ มีการเสนอการแปรญัตติหรือการกระทำด้วยประการใด ๆ ที่มีผลให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร  สมาชิกวุฒิสภา  หรือกรรมาธิการ  มีส่วนไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อมในการใช้งบประมาณรายจ่ายหรือไม่  เมื่อสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรือสมาชิกวุฒิสภา มีจำนวนไม่น้อยกว่า 1 ใน 10 ของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของแต่ละสภา  ได้เสนอความเห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญ  ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่ามีการกระทำเช่นว่านั้น  ก็จะเป็นผลให้การเสนอการแปรญัตติ หรือการกระทำดังกล่าวนั้นสิ้นผลไป (มาตรา 180)

2.2.10	อำนาจในการวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดขัดหรือแย้ง  ตามที่ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาเสนอเรื่องมายังศาลรัฐธรรมนูญ (มาตรา 198)

2.2.11	อำนาจในการวินิจฉัยว่าพระราชกำหนด มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์ในอันที่จะรักษาความปลอดภัยของประเทศ  ความปลอดภัยสาธารณะ  ความมั่นคงในทางเศรษฐกิจของประเทศ  หรือป้องปัดภัยสาธารณะหรือไม่  ในกรณีที่สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร  หรือสมาชิกวุฒิสภา จำนวนไม่น้อยกว่า 1 ใน 5 ของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของแต่ละสภาได้เสนอความเห็นต่อประธานสภาที่ตนเป็นสมาชิกว่าพระราชกำหนดนั้นมิได้เป็นไปเพื่อวัตถุประสงค์ดังกล่าว  และประธานสภาได้ส่งความเห็นนั้นต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัย (มาตรา 219)

2.2.12	อำนาจในการวินิจฉัยในกรณีที่มีปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ขององค์กรต่างๆ ตามรัฐธรรมนูญ (มาตรา 266)

2.2.13	อำนาจในการวินิจฉัยชี้ขาดกรณีที่ผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองจงใจไม่ยื่นรายการทรัพย์สินและหนี้สินและเอกสารประกอบตามที่ได้กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ หรือจงใจยื่นเอกสารดังกล่าวด้วยข้อความอันเป็นเท็จหรือปกปิดข้อเท็จจริงที่ควรแจ้งให้ทราบ  แก่คณะกรรมการป้องกันการทุจริตแห่งชาติ  ในกรณีที่คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติเสนอเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญ (มาตรา 295)

'''2.3	วิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ'''

นอกจากรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 จะกำหนดให้วิธีพิจารณาความของศาลรัฐธรรมนูญเป็นไปตามที่ศาลรัฐธรรมนูญกำหนด  ซึ่งจะต้องกระทำด้วยมติเอกฉันท์ของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ  เพื่อให้มีความเหมาะสมกับประเภทของคดีที่มีการนำขึ้นสู่การพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญแล้ว  รัฐธรรมนูญยังได้กำหนดกระบวนการพิจารณาและหลักการสำคัญอันเป็นพื้นฐานของวิธีพิจารณาความในศาลไว้ดังนี้

2.3.1	ผู้มีสิทธิในการเริ่มคดี  รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันมิได้บัญญัติรับรองสิทธิของประชาชนที่จะนำคดีขึ้นสู่การพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญไว้  เหมือนดังเช่นระบบการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญโดยศาลรัฐธรรมนูญในบางประเทศ40 แต่ได้กำหนดให้ศาลเป็นผู้วินิจฉัยในเบื้องต้นว่ากฎหมายที่ใช้บังคับแก่คดีนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูยหรือไม่โดยศาลอาจเห็นเองหรือคู่ความจะหยิบยกขึ้นให้ศาลพิจารณาก็ได้  ในกรณีที่ศาลวินิจฉัยว่า  กฎหมายที่เป็นประเด็นในคดีนั้นไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ  ศาลก็จะดำเนินการพิจารณาต่อไปได้  แต่ถ้าศาลวินิจฉัยว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ และยังไม่มีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับบทบัญญัตินั้น  ศาลจะต้องรอการพิจารณาพิพากษาคดีไว้ชั่วคราว และส่งความเห็นนั้นไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัย (มาตรา 264) อย่างไรก็ตามแม้รัฐธรรมนูญจะมิได้บัญญัติรองรับสิทธิของประชาชนในการนำคดีขึ้นสู่การพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญไว้ก็ตาม  แต่ประชาชนก็สามารถ นำคดีขึ้นสู่การพิจารณาได้  ด้วยการร้องเรียนไปยังผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาในกรณีที่บุคคลใดเห็นว่ากฎหมายใดขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ  เพื่อให้ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาเสนอเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญ  เพื่อให้พิจารณาวินิจฉัยต่อไป (มาตรา 197)

2.3.2	วิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ  เมื่อมีการนำคดีขึ้นสู่การพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญแล้ว  ศาลรัฐธรรมนูญจะทำการพิจารณาวินิจฉัยตามวิธีพิจารณาที่ศาลรัฐธรรมนูญได้จัดทำขึ้น และภายใต้แนวทางวิธีพิจารณาที่รัฐธรรมนูญได้กำหนดไว้  ซึ่งอย่างน้อยต้องมีหลักประกันขั้นพื้นฐาน  ดังต่อไปนี้41 

ก.	การพิจารณาโดยเปิดเผย

ข.	การให้โอกาสคู่กรณีแสดงความเห็นของตนก่อนการวินิจฉัยคดี

ค.	การให้สิทธิคู่กรณีที่จะขอตรวจดูเอกสารที่เกี่ยวข้องกับตน

ง.	การเปิดโอกาสให้มีการคัดค้านตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

จ.	การให้เห็นผลประกอบคำวินิจฉัยหรือคำสั่งของศาลรัฐธรรมนูญ

2.3.3	การพิจารณาและการทำคำวินิจฉัยของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญได้กำหนดให้องค์คณะในการพิจารณาและในการทำคำวินิจฉัยของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ต้องประกอบด้วยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญไม่น้อยกว่า 9 คน  และตุลาการศาลรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นองค์คณะทุกคน จะต้องทำคำวินิจฉัยในส่วนขอบตนพร้อมแถลงด้วยวาจาต่อที่ประชุมก่อนการลงมติ คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญอย่างน้อยจะต้องประกอบด้วยความเป็นมาหรือคำกล่าวหา  สรุปข้อเท็จจริงที่ได้มาจากการพิจารณาเหตุผลในการวินิจฉัยในปัญหาข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย  และบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญและกฎหมายที่ยกขึ้นอ้างอิง  ทั้งนี้ คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญและคำวินิจฉัยของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทุกคน  ต้องประกาศในราชกิจจานุเบกษา (มาตรา 267)

2.3.4	ผลแห่งคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ  รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันได้กำหนดให้คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญให้เป็นเด็ดขาดมีผลผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี  ศาล และองค์กรอื่นของรัฐ  (มาตรา 268)

==บทสรุป==
	
ภายหลังการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540  การควบคุมกฎหมายมิให้ขัดรัฐธรรมนูญในประเทศไทย  จึงอยู่ในอำนาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญ  จากเดิมที่เป็นอำนาจหน้าที่ของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญมาโดยตลอด  การปรับปรุงรูปแบบขององค์กรจากรูปแบบของ “คณะกรรมการ”  มาเป็นรูปแบบของ “ศาล”  จึงส่งผลให้เกิดความเปลี่ยนแปลงขึ้นอยู่มากมาย  ไม่ว่าจะเป็นอำนาจหน้าที่  องค์ประกอบและโดยเฉพาะอย่างยิ่งวิธีพิจารณาความของศาลรัฐธรรมนูญ  ซึ่งจะต้องมีความสมบูรณ์และควรจะเป็นแบบอย่างให้ศาลทั้งหลายได้ถือตาม  ทั้งนี้การที่ศาลรัฐธรรมนูญจะสามารถปฏิบัติหน้าที่ให้บรรลุภารกิจที่ได้รับมอบหมายนั้น  ในการพิจารณาพิพากษาคดีของศาลรัฐธรรมนูญ  ก็ควรจะต้องศึกษาเปรียบเทียบกฎหมายต่างประเทศ  และกฎหมายไทย  ตลอดจนสภาพเศรษฐกิจ สังคม  และการเมืองประกอบการพิจารณาด้วย  และที่สำคัญที่สุด  เมื่อศาลรัฐธรรมนูญจะต้องทำหน้าที่ในการพิจารณาพิพากษาคดีที่มีผลกระทบทางการเมืองความรอบคอบและความไม่เป็นฝักเป็นฝ่ายทางการเมือง จึงเป็นหัวใจสำคัญในการปฏิบัติหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญให้สมตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน

==อ้างอิง==
<references/>